B.
La condition préalable, circonstance extérieure à
l'infraction pénale
Si la condition préalable entre bien dans l'ensemble
des faits que le juge répressif doit examiner, elle ne figure pas pour
autant dans les agissements délictueux que l'on
reprochera au prévenu. Elle apparaît ainsi comme
extérieure au délit pénal
proprement dit.
Il résulte de cette extériorité que la
condition préalable ne saurait donner par sa seule présence
à un délit le caractère d'une infraction complexe.
Elle ne peut donc contribuer à localiser l'infraction
ni dans l'espace ni dans le temps avec les conséquences que
cela implique des points de vue de la compétence, de la
prescription et de l'application de la loi dans le temps.
De même en matière d'abus de confiance la
compétence territoriale est déterminée non par le lieu de
conclusion du contrat mais par le lieu où le détournement a
été commis
Logique avec lui-même, le droit positif fait partir le
délai de la prescription non du moment de la condition
préalable mais du jour où a été accompli
l'élément matériel du délit.
Ce principe a donné lieu à une application
fameuse dans l'hypothèse du recel.
Tant que le receleur a été
considéré comme un complice par des actes postérieures
à l'infraction, il s'est trouvé à l'abri de toute
poursuite à partir du jour où l'infraction principale
était prescrite, car ses propres agissements constituaient non pas
l'élément matériel d'un véritable délit,
mais la simple manifestation de son adhésion à
l`infraction accomplie par l'auteur principal.
La solution est la même un ce qui concerne l'application
de la loi dans le temps. La loi qui institue ou modifie une infraction
reposant sur une condition préalable ne peut assurément
toucher que les agissements postérieurs à sa mise en vigueur
sous réserve de la (rétroactivité in mituis) mais elle
s'applique à la situation constitutive de la condition
préalable sans considération de temps.
2.
La condition préalable et le droit pénal
Etant tout à la fois extérieure et
antérieure à l'infraction, élément premier du
droit criminel, la condition préalable peut rationnellement
se situer parfois en dehors du droit pénal.
Effectivement elle est, tantôt indépendante,
tantôt dépendante du droit criminel cette distinction
explique d'importantes différences de régime.
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