1.
La condition préalable et l'infraction pénale
La condition préalable est apparue comme une
situation particulière à partir de laquelle certaines infractions
peuvent se développer. Elle semble dès lors constituer la base
de ces infractions.
A.
Condition préalable, base de certaines infractions pénales
La condition préalable peut consister soit en une
circonstance de fait, comme dans l'omission de porter secours
à personne en péril, soit en une circonstance de droit,
comme dans l'abus de confiance (condition de droit civil) ou le recel
(condition de droit pénal).
Mais de toute manière son existence est une condition
absolument nécessaire de l'infraction.
Ainsi toute condamnation pour crime ou délit de recel
de chose doit contenir la constatation expresse de
l'infraction, qualifiée crime ou délit d'où proviennent
les objets recelés.
La nécessité de l'existence de la condition
préalable, dans les délits qui la supposent est telle que
la croyance erronée en son existence ne suffit pas à rendre les
agissements répréhensibles.
Par exemple l'individu qui croit à tant que les biens
qu'il détient proviennent d'une infraction pénale ne
commet pas un recel.
De même n'est pas punissable celui qui a cru ne pas
porter assistance à une personne en péril, dès lors
que cette personne était déjà morte au moment des
faits.
Si le délit putatif, par croyance erronée en
l'existence d'une condition préalable n'est pas punissable sauf
indication contraire du législateur, c'est que l'on ne peut
s'appuyer dans cette hypothèse sur la théorie de la
tentative.
Celle-ci ne joue effet qu'au stade de l'élément
matériel ou mieux des agissements prohibés, donc
à un stade postérieur dans le raisonnement pénal.
La théorie de délit impossible ne peut
être prise en considération que lorsque les
agissements voués à l'échec se situent bien dans le champ
d'application de la loi, ce qui n'est pas le cas lorsque la condition
préalable fait défaut. Cette exclusion du
délit putatif ne doit pas faire conclue à une rupture entre la
condition préalable et l'élément moral de
l'infraction.
Bien au contraire l'infraction ne peut être
constituée que si l'auteur des faits a eu conscience de
l'existence de la condition préalable.
Le dol général, élément minimum
nécessaire de toute infraction pénale recouvre un effet
à la fois la condition préalable et l'élément
matériel du délit.
C'est en fait lui qui assure le bien entre la condition
préalable et le coeur de l'infraction pénale que constituent les
agissements dommageables illicites.
En conséquence il n'y a pas délit lorsque
l'auteur des agissements n'a pas conscience de l'existence de la condition
préalable. Le fait de passer à côté d'une personne
en péril qui paraît dormir paisiblement ne rentre pas
dans la définition du délit de refus d'assistance
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