Les pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics, regard sur la loi 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marché publics en république démocratique du congo

4.2 PERTINENCE DE LA SANCTION

Les pratiques frauduleuses qui se font lors de la passation des marchés publics constituent une entorse majeure dans le fonctionnement économique et financier de la RDC. En effet, depuis 2010, la RDC a promulgué la loi relative aux marchés publics abrogeant ainsi l'ordonnance, n° 69-054 du 5 décembre 1969 ainsi que ses mesures d'exécution. Cette loi constitue le cadre unique actuel de passation des marchés publics en République Démocratique du Congo et vise le rapprochement des procédures nationales des standards internationaux. Elle s'inscrit dans une vaste réforme dont l'objectif essentiel est la bonne gouvernance économique et financière et s'appuie sur les principes de transparence, d'équité, d'efficacité et d'économie.

Les résultats des investigations confirment l'opportunité et le bien-fondé de cette loi qui du reste constitue un correctif de l'ancienne loi. Aussi, les résultats des enquêtes montrent la conformité de cette loi par rapport aux standards internationaux et ayant des règles inspirées des systèmes modernes prônés par l'Organisation pour la Coopération et le Développement Economique.

En réalité, la nouvelle loi est innovatrice car elle a mis en place une autorité de régulation qui supervise la passation des marchés et la création des mécanismes de contrôle qui assurent le respect des procédures et la sanction des infractions. Force est de constater que les enquêtés qui pour la majorité sont des cadres des structuresayant en charge les procédures de passation des marchés publics et sont ceux qui du reste connaissent mieux les tenants et les aboutissants de la loi comme le montrent si bien les interviews récoltés de ces derniers

En ce qui concerne la connaissance sur les différents concepts sur le risque de corruption lors de la passation des marchés publics, les résultats de la recherche montrent que les définitions faites par les enquêtés traduisent mieux la perception de ces derniers sur la passation des marchés publics en RDC. En effet, toutes les définitions faites par les enquêtés reposent sur la nouvelle loi de 2010 et des critères tels que le respect des règles de l'équité, la justice, la transparence, la responsabilité, l'utilisation optimale des ressources, la qualité du produit attendu et la bonne moralité.

La connaissance des concepts tels que nous pouvons le constater est mieux perçue par ces derniers. Ils sont définis en rapport avec les antivaleurs qui interviennent dans le processus de passation des marchés. Il y a lieu de citer ici quelques un, notamment ; l'action de soudoyer quelqu'un pour bénéficier des faveurs, l'entente entre deux parties pour gagner un marché de manière illicite, une action qui dissimule délibérément des éléments de preuve sur lequel se fonde une enquête ou encore le fait de porter préjudice directement ou indirectement à une partie ou à ses biens en vue d'influencer indûment ses actions. Tous ces éléments illustrent mieux la perception sur la connaissance des pratiques frauduleuses constatées en RDC lors de la passation des marchés publics.

En ce qui concerne le sort ou mieux la sanction réservé au soumissionnaire ou à l'autorité contractante, les enquêtes ont donné leur point de vue sur les différentes pratiques frauduleuses, partant de la corruption, des pratiques collusoires jusqu'aux pratiques coercitives.

Nous référant à la loi n°10/010 du 27 Avril 2010, les sanctions prévues à cet effet sont de deux ordres, notamment les dispositions pénales et des dispositions administratives.

4.2.1 Du point de vu des dispositions pénales

En RDC, la corruption est réprimée conformément au code pénal dont les articles 147 à 150 statuent de manière explicite. Il est stipulé à l'article 147 que : « Tout fonctionnaire ou officier public, toute personne chargée d'un service public ou parastatal, toute personne représentant les intérêts de l'État ou d'une société étatique au sein d'une société privée, parastatale ou d'économie mixte en qualité d'administrateur, de gérant, de commissaire aux comptes ou à tout autre titre, tout mandataire ou préposé des personnes énumérées ci-dessus, tout arbitre ou tout expert commis en justice qui aura agréé, des offres, des promesses, qui aura reçu des dons ou présents pour faire un acte de sa fonction, de son emploi ou de sa mission, même juste mais non sujet à salaire, sera puni de six mois à deux ans de servitude pénale et d'une amende de cinq à vingt zaïres.

La peine prévue à l'alinéa précédent pourra être portée au double du maximum, s'il a agréé des offres ou promesses ou s'il a reçu des dons ou présents soit pour faire, dans l'exercice de sa fonction, de son emploi ou de sa mission, un acte injuste, soit pour s'abstenir de faire un acte qui rentre dans l'ordre de ses devoirs »

L'article 148 continue dans le même sens en ajoutant que : « le maximum des peines prévues à l'article précédent pourra s'élever à dix ans de servitude pénale... »,L'article 149 poursuit quant à lui : « la peine sera de quinze ans au maximum de servitude pénale..., si le coupable a agréé des offres ou des promesses, reçu des dons ou des présents, pour faire dans l'exercice de ses fonctions, de son emploi ou de sa mission, une infraction ».

Au regard du code pénal congolais, nous constatons que la peine maximale peut aller jusqu'à 15 ans de servitude pénale et lorsque les dons ou présents ont été offerts, agréés ou reçus après l'accomplissement de l'acte injuste ou infractionnel prévu par les articles précédents, les coupables seront punis des peines portées à ces articles selon les distinctions y établies, s'il est prouvé que c'est cet acte qui en a été la cause ou que telle était l'intention déclarée d'une des parties au moins.

L'article 77 de la LRMP stipule que : « toute infraction commise à l'occasion de la passation de marchés publics ou de délégations de service public sera punie du double de la servitude pénale prévue pour cette infraction. L'amende sera portée à un montant ne dépassant pas 50.000.000 de francs congolais ».

Au delà des considérations générales pénales en matière de corruption, la LRMP est très claire quant à cet aspect de la sanction. Prenant en compte cette réalité, nous comprenons que les infractions commises dans le cadre des marchés publics peuvent aller jusqu'à une peine maximale de 30 ans de servitude pénale et des amendes qui varient selon les cas spécifiques.

L'article 78, la loi prévoit une amende de 25.000.000 à 50.000.000 de francs congolais pour tout cas de conflit d'intérêts^15(*), le délit d'initié^16(*) et la prise illégale d'intérêts^17(*) commis dans le cadre d'un marché public et d'une délégation de service public.

L'article 79, quant à lui met l'accent sur la position du tribunal qui précise qu'en condamnantles personnes chargées de la direction d'une entreprise de travaux, fournitures ou prestations de services publics ou les délégataires d'un service public pour une infraction commise à l'occasion de la passation d'un marché public, le tribunal prononcera, en outre, la confiscation des garanties constituées par l'entreprise et l'exclusion de celle-ci de la commande publique pour une durée ne dépassant pas cinq années.

L'exclusion de la commande publique sera définitive en cas de récidive.

4.2.2.Du point de vu des sanctions administratives

Selon l'article 80 de la LRMP, constitue un acte d'improbité, le fait, pour l'entrepreneur, le fournisseur, le prestataire de services ou le délégataire de service public :

- de se rendre coupable de collusion avec des tiers aux fins d'établir des offres de prix à des niveaux artificiels et non concurrentiels, au préjudice de l'autorité contractante ;

- de procéder à la surfacturation et/ou à la fausse facturation ;

- de tenter d'influencer l'évaluation des offres ou les décisions d'attributions, notamment en proposant un paiement ou tout autre avantage indu ;

- d'être reconnu, par un jugement coulé en force de chose jugée, responsable d'un manquement à ses obligations contractuelles lors de l'exécution des marchés antérieurs ;

- de fournir des informations fausses, de faire des déclarations mensongères ou de faire usage d'informations privilégiées et/ou confidentielles dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ;

- de se livrer à des actes de corruption et aux manoeuvres frauduleuses.

A l'Article 81, la loi prévoit les sanctions ci-après, de façon séparée ou cumulative, par l'Institution chargée de la régulation des marchés publics, à l'endroit de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de services qui se sera renducoupable d'un des actes d'improbité énumérés à l'article précédent :

1. l'exclusion temporaire de la commande publique ;

2. le retrait de l'agrément et/ou du certificat de qualification.

L'exclusion temporaire ne peut dépasser la durée de cinq années. Toutefois, en cas de récidive, la déchéance définitive peut être prononcée par lajuridiction compétente, à la demande de l'établissement public chargé de larégulation des marchés publics.L'Institution dresse périodiquement la liste des personnes physiques ou moralesdéchues du droit de concourir au marché public. Cette liste est régulièrementmise à jour, communiquée aux autorités contractantes et publiée au journal desmarchés publics.

De ce qui précède, il revient de faire le constat selon lequel les dispositions de la loi aux articles 77 -81 prévoient les sanctions tant administratives que pénal. Cependant, on remarque selon les déclarations des enquêtés que les sanctions se rapportent plus aux dispositions administratives que pénales. Les résultats des interviews montrent que le sort réservé aux soumissionnaires et aux autorités contractantes pour toutes les différentes fraudes citées sont globalement les mêmes. Alors que la loi régit dans sa globalité lesecteur des marchés publics ainsi queles sanctions en fonction de chaque fraude organisée lors de la passation des marchés. De la perception sur la sanction au regard de la fraude, les résultats ont montré que toutes ces mesures sont correctives, préventives, dissuasive, éliminatrices de comportement prohibés et ayant pour effets de discipliner les concernés.

En ce qui concerne les conséquences des pratiques frauduleuses, les différents résultats font référence au prescrit de la loi sur la passation des marchés dont les plus importantes sont : la mauvaise image du gouvernement garant du système mis en place et gérés par les autorités politiques, un impact négatif sur les dépenses publiques, l'image négative de la crédibilité d'un système de passation des marchés... et dont les principales raisons s'observe à travers le manque du respect de la loi elle-même par les soumissionnaires et les autorités contractantes, l'influence ou l'injonction des acteurs politiques, la situation sociale désastreuse des agents et cadres de DGCMP et de la CGPMP.

Globalement plus de trois enquêtés sur quatre pensent que les pratiques frauduleuses ont un impact négatif sur la croissance économique, le développement du climat d'affaire en RDC et la mauvaise gestion des fonds publics.

* ¹⁵Il y a conflit d'intérêts lorsqu'un membre de l'autorité contractante ou délégante prend part à la prise de décision concernant le candidat ou le titulaire du marché public auquel il est lié par des intérêts incompatibles avec ceux de l'Etat

* ¹⁶Il y a délit d'initié lorsqu'un membre de l'autorité contractante ou délégante, une personne chargée d'un service public ou investie d'un mandat électif fournit ou fait usage des informations privilégiées détenues en raison de ses fonctions ou de son mandat, dans le but d'influencer l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public.

* ¹⁷Il y a prise illégale d'intérêts lorsqu'un fonctionnaire, un agent public ou un élu prend, reçoit ou conserve un intérêt dans une entreprise ou une opération dont il a, au moment de l'acte, la charge d'assurer la surveillance, l'administration ou la liquidation.