Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne

Section 1 : Les atteintes directes sur le marché primaire (« origination »)

Il s'agit ici d'examiner dans quelle mesure les acteurs peuvent utiliser les failles de la jurisprudence sur les sanctions de la violation du monopole bancaire pour proposer du crédit aux acteurs dans le besoin. D'emblée, il nous faut préciser que les atteintes directes sont quasiment inexistantes, pour la bonne et simple raison que le risque de requalification en violation du monopole bancaire est extrêmement élevé. C'est d'ailleurs ce qui décourage certains fonds d'investissement exemptés ou non exemptés d'ailleurs de proposer directement des crédits aux entreprises (l'origination par des fonds d'investissement n'est pas autorisée, car même les fonds d'investissement alternatifs exemptés au regard du monopole bancaire ne peuvent intervenir que sur le marché du refinancement et non sur celui de l'origination, d'où l'interrogation de la Banque nationale irlandaise⁸⁴). Ces derniers préfèreront, lorsque cela est nécessaire, recourir à l'intervention d'un tiers, notamment d'un fonds luxembourgeois « originateur » ou localisé hors de France, afin de contourner le champ d'application territorial (notamment le champ d'application de la loi pénale) des interdictions du monopole bancaire en raison de la souplesse des législations de certains pays voisins de la France.

Néanmoins, l'étude de la jurisprudence relative aux sanctions des atteintes du monopole bancaire semble mettre en lumière l'existence d'une brèche dans laquelle les acteurs pourraient s'engouffrer. Reste à voir si cela est juridiquement et économiquement pertinent, c'est-à-dire si le risque est définitivement écarté (existence d'un « safe harbor » jurisprudentiel) et si l'opération présente un réel intérêt économique. La jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation établit que l'activité de prêteur de deniers, pour violer le monopole bancaire, doit avoir été pratiquée à titre habituel, peu important que les fonds

⁸⁴ Op. cit. Central Bank of Ireland, discussion paper, July 2013, « Loan origination by investment funds », disponible ici : http://www.centralbank.ie/regulation/marketsupdate/Documents/Discussion%20Paper%20Loan%20Origination %20by%20Investment%20Funds.pdf

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prêtés proviennent du patrimoine personnel privé du prêteur⁸⁵. Ainsi, une activité de prêteur de fonds n'est-elle illicite que si elle est effectuée à titre habituel, pour des opérations de crédit consenties à titre onéreux et sous réserve qu'il n'y ait pas d'exceptions légalement prévues (C. monét. fin., art. L 511-7. - Cf. CA Bourges, /0 sept. 1991 : RD bancaire et bourse 1992, p. 208). Il en résulte qu'une personne physique ou morale peut librement consentir un crédit à titre onéreux, dès lors que l'opération est isolée, et même s'il s'agit d'un établissement de crédit non autorisé à effectuer des opérations de banque sur le territoire national. Une jurisprudence célèbre du 3 décembre 2002 vient préciser la jurisprudence antérieure et apporte des éclairages intéressants sur la notion d'habitude⁸⁶. En l'espèce, il s'agissait d'une personne qui avait consenti, pendant une période de près de neuf ans, neufs prêts successifs à un même emprunteur. Les juges du fonds avaient alors estimé qu'il y avait habitude et avaient par voie de conséquence annulé lesdits contrats de prêt. Certes, comme l'observent des auteurs. l'habitude. qui suppose la répétition, devrait commencer dès le deuxième acte (cf. J.-L Rives-Lange et M. Comamine-Raynaud, Droit bancaire : Dalloz, 6e éd., p. 32, n° 35). Mais, en matière pénale, il avait été relevé, par ces mêmes auteurs, que la chambre criminelle se montrait plus exigeante, en retenant que le fait de consentir plusieurs prêts à une même personne ne suffisait pas à caractériser la violation du monopole bancaire (cf. Cass. crim., 5 févr. 1995 : RD bancaire et bourse 1995. p. 77, obs. Campana et Calendini). La solution retenue par la Cour de cassation va en ce sens : elle considère que le fait de réaliser plus d'une opération, de façon régulière, ne suffit pas à caractériser l'habitude en l'absence d'une pluralité d'emprunteurs. C'est, en filigrane, admettre implicitement la pluralité d'emprunteurs comme une condition praeter legem de la notion d'habitude. Dès lors, cette solution est d'une grande originalité à plusieurs titres. D'abord en ce qu'elle ajoute une condition que la loi ne prévoit pas à la caractérisation de la réalisation d'opérations de crédit à titre habituel (la pluralité d'emprunteurs) ; ensuite parce qu'elle semble admettre qu'une personne physique ou morale puisse, sans contrevenir au monopole bancaire, réaliser des opérations de crédit de

85 Cass. com., 27 févr. 2001 [C.] ; Bouvier c/ Bressan. [Juris-Data n° 008369]. (pourvoi n° 95-18.569 P c/ CA Nîmes, 1re ch., 13 juin 1995) : pour rejeter la prétention des cautions, qui invoquaient la nullité du prêt dont il leur était réclamé paiement, pour avoir été consenti par une personne exerçant à titre habituel des opérations de crédit sans avoir la qualité d'établissement de crédit, l'arrêt retient qu'ils n'établissent pas comme il leur incombe que le prêteur a été condamné pénalement pour avoir effectué des opérations de banque à titre habituel et qu'il est établi, au contraire, que le prêteur ne prête que les fonds provenant de son patrimoine personnel privé, ce qui a priori ne constitue pas un exercice illégal de la profession de banquier. En se prononçant par de tels motifs, inopérants, sans rechercher si, comme il était prétendu, le prêteur ne se livrait pas habituellement à des opérations de crédit à titre onéreux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 2, 3 et 10 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984.

⁸⁶ Cass. com., 3 déc. 2002, Desideri c/ Cts Multedo, pourvoi n° H 00-16.957, arrêt n° 2045 FS-P : D. affaires 2003, act. jurispr. p. 202 ; Juris-Data n° 2002-016639

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façon répétée si tant est que ces opérations se réalisent au profit de la même personne. La Cour voit, sans doute, dans la condition de pluralité d'emprunteurs, la marque du développement d'une réelle activité « bancaire » concurrente aux établissements de crédit, alors qu'en l'absence de cette pluralité, et malgré la répétition des actes, elle y voit plutôt une relation personnelle, étrangère à l'activité bancaire, dans laquelle des crédits sont octroyés par une personne à une autre.

Cette jurisprudence n'est pas sans conséquence sur la pratique. Sans en magnifier les effets, qui restent naturellement contingents et circonscrits, il n'en demeure pas moins qu'il est envisageable pour toute personne morale en excédent de trésorerie (c'est-à-dire en capacité de financement) de fournir à une autre personne, même en dehors de son groupement (car les groupements sont exemptés par l'article L511-7 CMF) du financement à une entité désignée, et ce de façon répétée dans le temps, sans contrevenir à l'article L511-5 CMF et pourvu que ce « service » ne soit rendu qu'à une personne nommément désignée. Il n'est pas inenvisageable de voir se développer des partenariats bilatéraux entre entreprises structurellement en capacité ou besoin de financement, même si elles n'ont entre elles aucun lien capitalistique, afin pour l'une d'obtenir du financement, et pour l'autre d'obtenir un intérêt régulier.

Au final, les possibilités d'atteintes directes sont limitées en matière de marché primaire. Les choses sont un peu moins figées sur le marché secondaire.