Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne

Section 3 : Les déceptions de la société de financement

§1 : L'obstacle de l'agrément par l'ACPR

Les déceptions entrainées, au sein de la pratique, par la société de financement, sont multiples. Il existe des déceptions de nature prudentielle, car le statut de société de financement semble peu attractif en raison de la volonté du législateur de l'encadrer presque autant qu'un établissement de crédit, au motif que la libéralisation de l'activité de crédit présente des risques en termes de stabilité financière qu'il convient de prévenir (cf partie III). Mais avant même de songer à l'attractivité économique du statut de société de financement, un premier obstacle s'est d'ores et déjà dressé ; et sa vigueur risque d'être difficile à contourner. Il s'agit de la méfiance exprimée par l'Autorité de contrôle prudentiel à l'égard du statut de société de financement.

S'il est vrai que, conceptuellement, la société de financement permet de libéraliser l'activité de crédit et de l'ouvrir à des entités du shadow banking, il n'en demeure pas moins que l'ACPR apparaît très réticente à ce sujet. La lecture des travaux préparatoires à la loi d'habilitation permettant au gouvernement de légiférer par voie d'ordonnance, l'esprit de l'ordonnance du 27 juin 2013 et des décrets relatifs au régime prudentiel des sociétés de financement ainsi que les propos tenus par Danièle NOUY, ancienne secrétaire générale de l'ACPR laissent à penser que l'introduction de la société de financement en droit français ne sert pas l'objectif de libéralisation du monopole bancaire. En effet, alors même que le but à demi avoué de l'Union européenne, en faisant pression pour que les définitions de l'établissement de crédit soient harmonisées avec le règlement CRR I, était de permettre à des entités autres que les établissements de crédit de faire des opérations de crédit à titre régulier en ces temps de durcissement prudentiel (cf : le discours de Michel BARNIER), la France ne semble pas avoir entendu les choses de la même façon. De l'aveu même de l'ACPR, que nous avons personnellement contacté dans le courant de l'année, l'introduction de la société de financement en droit français répond uniquement à un objectif de mise en conformité avec le droit de l'Union européenne (et notamment le package CRD IV / CRR I): comme les sociétés financières devenaient obsolètes, elles ont été remplacées par la société de financement. Ainsi,

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pour l'ACPR, les sociétés de financement ne constituent qu'un changement de statut qui bénéficiera uniquement aux anciennes sociétés financières qui ne pouvaient désormais plus être rattachées aux banques car elles ne sont pas de dépôts.

Les services juridiques de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, service des agréments et des exemptions, nous ont confirmé que l'autorité avait conscience des potentialités permises par la société de financement au regard des entités de shadow banking ; mais qu'elle s'en tiendrait à la ligne fixée par la secrétaire générale à savoir le maintien de la stabilité financière. Cette ligne de conduite semble contraire, sinon dans la lettre, du moins dans l'esprit, au droit de l'Union européenne car si la France s'est mise en conformité, elle ne compte pas exploiter toutes les potentialités juridiques de ce nouveau statut. Il est dès lors possible de s'interroger sur l'opportunité de l'introduction d'un recours en manquement de la part de la Commission européenne, à l'encontre de la France. Cette possibilité semble difficile en ce sens que le Règlement est appliqué dans sa lettre. Le recours en manquement devrait, le cas échéant, être introduit pour mépris de l'esprit du texte du règlement CRR, ce qui apparait peu praticable.

On retrouve dans le discours ¹²⁴de Danièle NOUY une politique de prudence, voire de défiance envers les entités du shadow banking system. Outre un régime prudentiel peu attractif, c'est au niveau de l'octroi de l'agrément que le bât blesse.

En effet, aux termes de l'article L511-10 CMF, « L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution vérifie si l'entreprise satisfait aux obligations prévues aux articles L. 511-11, L. 511-13, L. 515-1-1 ou 93 du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 et l'adéquation de la forme juridique de l'entreprise à l'activité d'établissement de crédit ou de société de financement, selon les cas. Elle prend en compte le programme d'activités de cette entreprise, son organisation, les moyens techniques et financiers qu'elle prévoit de mettre en oeuvre ainsi que, dans les conditions définies par arrêté du ministre chargé de l'économie, l'identité des apporteurs de capitaux et le montant de leur participation ». L'article précise en outre, plus loin, que : « L'Autorité refuse l'agrément lorsque l'exercice de la mission de surveillance de l'entreprise requérante est susceptible d'être entravé soit par l'existence de liens de capital ou de contrôle directs ou indirects entre l'entreprise et d'autres personnes physiques ou morales, soit par l'existence de dispositions législatives ou réglementaires d'un Etat qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen et dont relèvent une ou plusieurs de ces personnes » mais encore et

124 Discours de Danièle NOUY, secrétaire générale de l'ACPR, à l'ASF le 26 juin 2013 relatif à la présentation de la réforme du statut d'EC et à la société de financement (et notamment à ses aspects prudentiels).

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surtout que : « L'Autorité refuse l'agrément s'il existe, au regard des critères d'appréciation prévus au I de l'article L. 511-12-1, des motifs raisonnables de penser que la qualité des apporteurs de capitaux ne permet pas de garantir une gestion saine et prudente ou si les informations communiquées sont incomplètes. »

La lecture des articles L511-10 et suivants CMF pris conjointement avec les articles auxquels ils font référence suggère que lorsqu'une entité, sollicitant l'agrément en tant que société de financement respecte toutes les conditions (solvabilité, capital, etc.), l'ACPR est tenue de lui délivrer son agrément. Néanmoins, les passages soulignés dans l'article L511-10 du code monétaire et financier suggèrent, quant à eux, qu'il existe des ilots discrétionnaires en vertu desquels l'ACPR peut refuser un agrément si : elle a un doute sur la qualité des apporteurs de capitaux (actionnaires) de la société de financement et leur capacité à garantir une gestion « saine et prudente » et si il existe des liens capitalistiques avec des entités susceptibles de gêner la surveillance prudentielle.

Il semble que ces dispositions revêtent une particulière importance dans l'affaire qui nous occupe. En effet, les services de l'ACPR nous ont confirmé qu'ils entendraient s'appuyer sur de telles dispositions pour refuser l'agrément à des entités de shadow banking au motif qu'elles ne présentent pas les garanties suffisantes en termes de « gestion saine et prudente ». Ainsi, l'autorité de régulation trouve une porte de sortie dans cette législation en ce qu'elle lui permet d'apprécier de façon discrétionnaire la qualité de l'actionnariat afin de délivrer l'agrément. Dès lors, nul doute qu'une entité de shadow banking qui prétendrait au statut de société de financement et qui serait contrôlée (en tant que filiale) par un fonds monétaire, un hedge fund (fonds d'investissement alternatif) ou un fonds de private equity a de forte chances de se voir opposer une fin de non recevoir au motif qu'elle présente des risques en termes de stabilité financière.

En pratique, seules des anciennes sociétés financières ont obtenu l'agrément de société de financement selon les données de l'ACPR ¹²⁵: il s'agit notamment de la société Européenne de cautionnement SA (société de cautionnement), Jonh Deere Financial (société de crédit-bail) et de MACSF Financement (crédit-bail et assurance). Il y a tout lieu de penser pour que la liste des futures sociétés obtenant l'agrément de société de financement contienne quasi uniquement des anciennes sociétés financières en raison de la ligne de conduite choisie par l'autorité de régulation.

¹²⁵ http://acpr.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/acp/publications/registre-officiel/20140101 liste societe financement.pdf

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Cet obstacle apparaît difficile à surmonter. D'où le scepticisme des praticiens qui ont accueilli la société de financement avec circonspection. Face à cette réforme en demi-teinte, la pratique, dont les besoins subsistent, a alors cherché des contournements qui ne passeront pas par la société de financement mais bien par d'autres moyens.

§2 : Les solutions envisageables :

Il existe à cet égard des solutions tournées vers l'international et d'autres, plus nationales.

Au niveau international, on peut imaginer la mise en place de délocalisations, impulsées d'ailleurs par la pratique, qui se fondent sur l'interprétation du champ d'application territorial du monopole bancaire (on introduit alors un élément d'extraterritorialité dans l'opération, comme cela est très courant dans la pratique actuelle). En effet, le droit pénal français est d'application territoriale ; dès lors, l'infraction de violation du monopole bancaire doit être localisée sur le territoire de la République pour être répréhensible. A contrario, lorsque les éléments constitutifs de l'infraction sont localisés hors de France, la loi pénale française n'est plus applicable. Dans un arrêt Cass.com 17 sept. 2002, la Cour de cassation a jugé que l'infraction de violation du monopole bancaire est une infraction complexe et que ses trois éléments constitutifs sont l'acte de prêt, la remise des fonds et l'encaissement des remboursements. A cet égard, il semble que la Cour de cassation considère que lorsque les offres de prêt ont été proposées par des intermédiaires et acceptées en France, les contrats ont été formés sous l'égide du droit national et sont de ce fait soumis à la loi française. Ainsi, afin de s'assurer que l'opération ne soit pas localisée en France, il faudra s'assurer que la négociation et la signature des contrats, la mise à disposition des fonds, le paiement du principal et des intérêts se situent tous en dehors du territoire français. Dès lors, la loi pénale n'est pas applicable. Cela nécessite ainsi que les parties impliquées ne soient pas des succursales d'un établissement de crédit étranger établies en France. En pratique, cela revient à faire appel à un véhicule immatriculé hors de France (bancaire ou non bancaire, dans les pays où de telles entités peuvent effectuer des opérations de crédit) : un établissement chef de file étranger (notamment luxembourgeois) par qui vont transiter tous les contrats et les remboursements, sans passer par la France. De tels établissements chefs de file peuvent utilement intervenir dans les opérations financières complexes tels que les montages LBO : même si l'opération a pour cible une société française, et pour holding une société française, rien n'empêche de faire intervenir des fonds d'investissement français et/ou étrangers pour éviter les règles relatives au monopole bancaire.

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Au niveau national, cette fois, plusieurs possibilités sont également envisageables. La première serait de raisonner dans la logique de l'exemption. L'article L511-6 du code monétaire et financier permet toute une série d'exceptions aux règles du monopole bancaire au bénéfice de certaines entités que nous avons examinées précédemment. Une proposition intéressante serait, de lege feranda, d'insérer à la suite de cet article un nouvel alinéa qui ouvrirait la possibilités à des entités actuellement non exemptées (fonds de dette, fonds d'investissement en capital, certains FIA non constitués sous la forme d'organismes de placement collectifs) d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel mais seulement auprès d'investisseurs qualifiés nommément désignés (ce qui est d'ailleurs la même logique qu'en matière d'offres publiques de titres financiers). Ce faisant, la nouvelle rédaction de l'article L511-6 ne subordonnerait pas la possibilité, pour les entités précédemment citées, de faire du crédit à l'obtention d'un quelconque agrément : raisonnant dans la logique de l'exemption, le législateur ne ferait que permettre de façon ponctuelle la réalisation de prêts à des investisseurs présentant soit de par leurs connaissances du marché, soit de par leur qualité sur ce marché le statut d'investisseurs qualifiés. En cela, il ne serait pas opportun d'entendre ici la notion d'investisseur qualifié de la même façon que pour l'offre au public de titres financiers. Nous considérons que la qualité d'investisseur qualifié pourrait être, dans cet article, définie comme « un investisseur qui intervient régulièrement dans des opérations financières complexes impliquant à la fois des entités bancaires et non bancaires et qui présente une certaine taille financière (fixée par décret) » (type LBO).

Une autre possibilité est à rechercher du côté de la législation relative au crowfunding. Ce mode de financement de nature participative semble avoir la faveur de la pratique, en ce sens qu'il permet aux acteurs en besoin de financement de proposer directement leurs projets aux particuliers ou entreprises désireux d'investir. En effet, Avec le « crowdfunding », les particuliers peuvent se muer, par l'intermédiaire d'Internet, en mécènes ou en banquiers, en donnant, prêtant ou investissant leur argent dans des projets ou des entreprises¹²⁶. Cette pratique existait depuis quelques années de façon officieuse sur les réseaux informatiques¹²⁷, mais elle ne bénéficiait d'aucun encadrement juridique. Le gouvernement entend remédier à cette situation en légiférant par voie d'ordonnance et en créant un véritable régime juridique du financement participatif. A la vérité, il semble que le crowfunding soit un des rares domaines qui semble avoir la faveur du législateur et du régulateur. Ces derniers entendent, en effet, libéraliser le crowdfunding pour en faire un mode de financement régulier et usuel de

126 « La France veut accélérer l'essor du financement participatif », in Le Monde Economie, 14 février 2014

127 « La France se met à l'heure du crowdfunding » in Le Monde Economie, 21 octobre 2013

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l'économie réelle¹²⁸. On parle même d'assouplir le monopole bancaire, ce qui est un fait rarissime qui contraste fortement avec la frilosité exprimée à l'égard de la société de financement qui, pourtant, constitue un outil de financement aussi utile en ces temps de raréfaction du crédit. L'Autorité de contrôle prudentiel a d'ores et déjà annoncé que l'ordonnance à venir créerait une exception nouvelle au monopole bancaire¹²⁹. Ainsi, pour permettre à des plates-formes de prêts de se développer dans des conditions de sécurité suffisantes, il est ajouté une nouvelle exception à l'article L. 511-6 pour permettre à des particuliers de consentir un prêt rémunéré à d'autres personnes physiques ou à une personne morale (entreprise, association...) dès lors que les opérations seraient réalisées dans le cadre d'un financement regroupant un nombre minimal de participants (une vingtaine). Un décret précisera le montant du plafond de prêt consenti par chaque particulier pour un projet donné ainsi que le plafond global du crédit octroyé. Il serait rajouté à l'article L511-6 CMF un 7°. 130. Le contenu prévisionnel de l'ordonnance a été annoncé récemment¹³¹. Outre la création de statuts particuliers (Conseiller en investissement participatif, Intermédiaire en financements participatifs) pour les plateformes de mise en relation des investisseurs avec les porteurs de projet, le régime semble prévoir la possibilité pour des personnes physiques (uniquement) de prêter jusqu'à 1000 euros par projet à une personne physique ou morale, sans contrevenir aux règles du monopole bancaire, et à titre régulier.

On ne peut que se féliciter de cette réforme, tout en constatant qu'elle est insuffisante et que le crowdfunding présente des potentialités bien plus larges. Le législateur l'a bien senti, en concédant une exemption au monopole bancaire. La figure du financement participatif, qui acquière désormais un véritable régime juridique sécurisé, est porteuse d'espoirs ; mais le législateur entend tout de même ne pas lui conférer une trop large portée pour des raisons tenant au « risque de protection insuffisante du prêteur et de l'emprunteur et à un risque de distorsion de concurrence pénalisant les acteurs régulés du crédit par rapport aux nouveaux

128 Proposition d'ordonnance de Fleur Pellerin devant être votée à l'été 2014

129 «Un nouveau cadre pour le développement du financement participatif », consultation ACPR / AMF disponible : http://acpr.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/acp/Communication/Communiques%20de%20presse/20130930-cadre-financement-participatif.pdf

130 « 7. Aux personnes physiques qui consentent un crédit à titre onéreux dans le cadre du financement collectif d'un projet déterminé, à condition que le nombre de prêteurs soit supérieur à vingt et que le montant total du crédit et celui prêté par chaque participant n'excèdent pas des plafonds fixés par décret. »

131 « Financement participatif : le projet d'ordonnance dévoilé » in Les Echos, 30 avril 2013

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entrants » selon les dires du Comité consultatif du secteur financier¹³². C'est ainsi que le pouvoir règlementaire viendra fixer la limite de prêt autorisée.

Si l'on raisonne de lege feranda, il apparait que le régime juridique de la finance participative pourrait être amélioré pour satisfaire au mieux aux besoins de la pratique, en réaction à la figure décevante de la société de financement. Il serait ainsi souhaitable d'une part d'étendre les montants maximum pouvant être prêtés par une personne physique à des niveaux plus élevés, et d'insérer dans la loi la possibilité pour des personnes morales de prêter à d'autres personnes physiques ou morales au titre du crowdfunding. Cela permettrait ainsi de répondre au mieux aux besoins de la vie des affaires, en ce sens que les acteurs en forte capacité de financement, qu'elle que soit leur qualité (personne physique ou morale) pourraient choisir des projets dans lesquels investir et réaliser des opérations de prêt. Bien entendu, cette avancée est loin d'être envisagée par le législateur tant ses conséquences sur la profession bancaire seraient importantes. De plus, on comprend que le législateur ait tendance à limiter le mécanisme dans sa portée en ce sens que les personnes prêteuses ne sont soumises à aucune obligation prudentielle. L'avantage de ce mécanisme est qu'il introduit de la concurrence dans la fourniture de crédit, et qu'il permet d'augmenter les chances d'un porteur de projet d'être financé alors même qu'une banque n'aurait pas pris le risque. Il est vrai que l'investisseur au titre du crowdfunding accorde plus d'importance à l'aspect innovant du projet et moins au risque de contrepartie ; ce qui est en soi dangereux et nécessite que les intermédiaires promeuvent la transparence dans les projets (business plans avec cash-flows estimés, notamment). Etendre le bénéfice des dispositions du crowdfunding aux personnes morales en capacité de financement pourrait véritablement combler les besoins existants. En somme, il y a là une réelle opportunité qui s'apparente à système multilatéral de négociation organisée et qui peut constituer une solution aux déceptions provoquées par la société de financement.

Enfin, examinons les autres possibilités offertes par l'article L511-6 CMF. Celui-ci exempte un certain nombre d'entités des dispositions du monopole bancaire. Même si ces dispositions ne concernent qu'un certain nombre limité d'opérations, qui, d'ailleurs, se situent presque toutes sur le marché secondaire (refinancement) et non celui de « l'origination » du crédit (marché primaire), elles constituent un pis-aller face aux limites de la société de financement et de la législation actuelle sur la finance participative. L'article dispose que ne sont pas

132 Avis du Comité consultatif du secteur financier relatif au financement participatif (crowdfunding), 14 avril 2014 disponible sur https://www.banque-

france.fr/ccsf/fr/publications/telechar/avis r/avis financement participatif 140414.pdf

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soumises aux dispositions du monopole bancaire les entités suivantes : les OPCVM et les FIA relevant des paragraphes 1, 2, 3 et 6 de la sous-section 2, et des sous-sections 3, 4 et 5 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II. Il s'agit : des fonds d'investissement à vocation générale (les SICAV ou FCP), fonds de capital investissement, organismes de placement collectifs immobiliers, fonds de fonds alternatif, fonds ouverts à des investisseurs professionnels (à vocation générale), organismes de titrisation, fonds d'épargne salariale.

L'expression « fonds d'investissement » est large et renvoie à des réalités multiples. Ce n'est en aucun cas un terme juridique mais économique, il ne renvoie donc pas à un régime juridique déterminé. Dans un essai de typologie juridique, certains auteurs ¹³³distinguent ainsi les fonds instruments de gestion collective et les fonds instruments d'investissement. Les OPCVM et les FIA ¹³⁴font ainsi partie, selon eux, des fonds de gestion collective, exemptés au sens de l'article L511-6 CMF des dispositions du monopole bancaire pour certaines opérations de refinancement (mais non pour des opérations de crédit sur le marché primaire). Les fonds instruments d'investissement recouvrent, quant à eux, les fonds de capital-investissement et les fonds de gestion alternative dits « hedge funds », non exemptés.

Les entités visées par l'article L511-6 du code monétaire et financier peuvent investir dans un certain nombre d'actifs et notamment, selon l'article L214-24-55 du code monétaire et financier : des instruments du marché monétaire habituellement négociés sur le marché monétaire qui sont liquides et dont la valeur peut être déterminée à tout moment ainsi que « des créances », des bons de souscription, des bons de caisse, des billets à ordre et des billets hypothécaires. Ainsi, on déduit de ces termes que ces fonds d'investissement alternatifs peuvent investir dans des titres à court terme des entreprises de type TCN (ce sera surtout le cas de ce qu'on appelle les « fonds monétaires » qui exercent une activité proche de l'activité de crédit, sans que cela en ait la qualification juridique). En revanche, la loi ne précise pas ce que l'on entend par « créances ». Théoriquement, donc, ces entités pourraient investir dans des créances bancaires au titre du refinancement mais rien n'est précis quant à la mesure de ces créances. De plus, les fonds de capital investissement ne peuvent, quant à eux, qu'investir dans des titres de capital et ne sont pas éligibles aux dispositions de l'article L214-24-55 précité¹³⁵.

133 GRANIER T., et al. in « Les fonds d'investissement », Lamy, Axe Droit, Janvier 2014

134 La directive AIFM (Directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs) définit les FIA « comme des organismes de placement collectif, y compris leurs compartiments d'investissement, qui lèvent des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs, et ne constituent pas des OPCVM ».

135 V. notamment les articles L214-28, L214-30, et L214-31 du code monétaire et financier

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En tout état de cause, ces dispositions n'apportent qu'une réponse très imparfaite aux besoins de la pratique d'où l'importance de rechercher de réelles solutions alternatives.

La législation européenne, et notamment le package CRD IV et CRR I, a également eu des conséquences au niveau européen.