3. L'arbitrage de la Cour commune de justice et d'arbitrage
créée par le Traité de l'Organisation pour l'harmonisation
du droit des affaires en Afrique
Dans le traité d'investissement liant la France et le
Sénégal, l'article 8.c. prévoit que le différend
peut être soumis, à la demande de l'investisseur concerné,
« à l'arbitrage de la Cour commune de justice et d'arbitrage
créée par le Traité de l'Organisation pour l'harmonisation
du droit des affaires en Afrique du 17 octobre 1993 (OHADA), lorsque les
parties au différend relèvent de ce traité ».
L'objectif du traité OHADA est précisé
dans son préambule. Il s'agit d'arriver à une harmonisation du
droit des affaires en Afrique. En créant une unité africaine et
en établissant un courant de confiance en faveur des économies de
leur pays, les Etats signataires espèrent créer un nouveau
pôle de développement en Afrique. De plus, dans le
préambule, les Etats se disent désireux de promouvoir l'arbitrage
comme instrument de règlement des différends contractuels.
Les modalités relatives à l'arbitrage sont
énoncées dans le Titre 4 du traité.
L'arbitrage s'effectue, en vertu de l'article 21, en
application d'une clause compromissoire ou d'un compromis. Le recours à
l'arbitrage doit donc être au préalable prévu comme mode de
règlement des différends par les parties au contrat. En
l'espèce, les parties au contrat sont en quelques sortes la France et le
Sénégal. Ces pays, en prévoyant dans le traité
bilatéral d'investissement qui les lie, le recours à l'arbitrage
OHADA, ont prévu cette clause compromissoire.
Le champ d'application personnel de cet arbitrage
s'étend à toute partie à un contrat dont l'une des parties
au moins est un Etat partie au traité OHADA. Ainsi, l'une des parties
doit avoir son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats
parties ou le contrat doit être exécuté ou doit être
à exécuter en tout ou partie sur le territoire d'un ou plusieurs
Etats parties, conditions essentielles pour pouvoir soumettre le
différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage
prévue par ce traité. L'article 8.c. précise que la
demande du recours à ce type d'arbitrage ne peut être
effectuée que par l'investisseur.
La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, saisie du litige,
ne tranche pas le différend, mais nomme les arbitres, ou confirme leur
nomination si celle ci a été effectuée par les
parties42. Le différend peut être tranché par un
arbitre unique ou par trois arbitres. Les modalités relatives à
la nomination des arbitres sont les mêmes que celles applicables à
l'arbitrage du CIRDI, le droit international préférant adopter
une méthode unique en la matière. Cependant, dans le cas de
l'OHADA, la Cour établit une liste d'arbitres, mise à jour
annuellement, parmi lesquels les parties pourront choisir le ou les arbitres
qui règleront le litige. Les membres de la Cour ne peuvent pas
être inscrits sur cette liste, mais en cas de récusation d'un
arbitre par une partie, c'est la Cour qui statue43. Par ailleurs, la
présence d'une clause compromissoire écarte la compétence
des tribunaux des Etats parties. En effet, l'article 23 prévoit que le
tribunal d'un Etat qui sera saisi d'un litige, alors que les parties avaient
prévues de soumettre ce litige à l'arbitrage, devra se
déclarer incompétent. Enfin, en ce qui concerne la sentence
arbitrale, celle ci doit être soumise, avant signature par l'arbitre,
à la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, qui peut émettre des
objections relativement à la forme.
Le recours à l'arbitrage fait l'objet d'un cadre strict
dans les traités bilatéraux d'investissement entre la France et
les pays d'Afrique francophone. Une fois ce cadre établi, les Etats,
selon les traités, proposent différents types d'arbitrage
auxquels il est possible de recourir pour régler un litige, ou imposent
aux parties au différend de se soumettre à un type unique
d'arbitrage. L'aspect bilatéral du traité établit une
confiance réciproque entre les parties qui ont communément choisi
ce mode de règlement des différends et, la plupart du temps, la
loi qui y est applicable. C'est la méthode de l'arbitrage,
méthode de recours à un tribunal en principe neutre, distinct des
juridictions étatiques, qui s'appliquera dès lors qu'un litige
surviendra. Mais ce choix n'est pas sans conséquences.
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42 Cf. Article 21 du Traité relatif à
l'harmonisation en Afrique du droit des affaires.
43 Cf. Article 22 du Traité relatif à
l'harmonisation en Afrique du droit des affaires.
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