Les clauses de recours à l'arbitrage dans les traités bilatéraux d'investissement liant la France et les pays d'Afrique francophone

2. L'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international

La CNUDCI a été instituée par l'Assemblée générale des Nations Unies³⁴ pour promouvoir l'harmonisation et l'unification progressives du droit du commerce international. Le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI a été adopté en 1976. Il est issu de délibérations et consultations avec des organisations internationales intéressées et des experts en arbitrage. Soucieux d'être au plus proche de l'évolution de la pratique arbitrale, le Règlement a été révisé en 2010. Le Règlement de 2010 s'applique aux conventions d'arbitrage conclues après le 15 aout 2010. Les accords bilatéraux entre la France et l'Afrique francophone qui proposent un recours à cet arbitrage sont les accords entre la France et le Sénégal, entre la France et Djibouti et entre la France et la République de Guinée. Or ces trois textes ont été signés en 2007. Ils sont antérieurs à 2010, ils se voient donc appliquer le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 1976.

Selon l'article 3 du Règlement, la partie qui est à l'initiative du recours à l'arbitrage communique à l'autre partie une notification d'arbitrage. Celle ci contient plusieurs éléments parmi lesquels figurent les noms et adresses des parties, la nature générale du litige, l'objet de la demande et une proposition quant au nombre d'arbitres³⁵. Les parties peuvent convenir ensemble de ce nombre (un ou trois). A défaut, il sera nommé trois arbitres. Si les parties ont conjointement décidé de nommer un seul arbitre, ils doivent s'entendre sur le choix de l'arbitre.

³⁴ Résolution 2205 (XXI section) de l'Assemblée générale des Nations Unies, du 7 décembre 1966.

³⁵ Cf. Article 3.3 du Règlement.

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Si tel n'est pas le cas, c'est l'autorité de nomination qui nomme l'arbitre unique. L'autorité a pour obligation de nommer un arbitre indépendant et impartial. Si les parties ont décidé de soumettre le différend à trois arbitres, chaque partie en nomme un et les deux arbitres nommés choisissent le troisième. Ce dernier a les fonctions d' « arbitre-président » du tribunal³⁶. Le règlement prévoit, le cas échéant, les modalités de récusation ou de remplacement de l'arbitre³⁷. Si les parties ne parviennent pas à désigner une autorité de nomination dans leur accord ou si l'autorité de nomination désignée refuse d'agir ou n'agit pas, le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 1976 prévoit qu'une partie peut demander au Secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage de procéder à cette désignation. La Cour permanente d'arbitrage est une organisation intergouvernementale créée pour faciliter l'arbitrage et répondre aux besoins de plus en plus pressants de la communauté internationale en matière de règlement des différends.

Le tribunal se voit imposer, dans la procédure d'arbitrage, de traiter les parties « sur un pied d'égalité et que chaque partie ait toute possibilité de faire valoir ses droits et proposer ses moyens ». Si cette obligation est respectée, il procède à l'arbitrage comme il le juge approprié³⁸. La loi applicable est celle désignée par les parties comme étant la loi applicable au fond du litige. Si aucune loi n'a été désignée préalablement par les parties, le tribunal arbitral utilise la méthode de la règle du conflit de lois qu'il juge applicable en l'espèce et retient alors la loi désignée par cette méthode.

La sentence est rendue par écrit, à la majorité quand les arbitres sont au nombre de trois³⁹. Elle peut être définitive, provisoire, interlocutoire ou partielle. La sentence doit être motivée. L'exception à ce principe résulterait de la volonté des parties. Elle est signée par les arbitres et porte mention de la date et du lieu où elle a été rendue⁴⁰. Cependant, si les parties conviennent, durant la procédure et avant que la sentence ne soit rendue, d'une transaction ayant pour effet de mettre fin au litige, le tribunal met fin à la procédure arbitrale par une ordonnance de clôture ou par une sentence arbitrale rendue d'accord parties⁴¹.

³⁶ Cf. Section II Composition d'un tribunal arbitral, Article 5 Nombre d'arbitres, Article 6 Nomination des arbitres.

³⁷ Cf. Section II Composition d'un tribunal arbitral, Article 9 à 12 Récusation d'arbitres, Article 13 Remplacement d'un arbitre.

³⁸ Cf. Section III Procédure arbitrale, Article 15 Dispositions générales.

³⁹ Cf. Section IV La sentence, Article 31 Décisions.

⁴⁰ Cf. Section IV La sentence, Article 32 Forme et effet de la sentence.

⁴¹ Cf. Section IV La sentence, Article 34 Transaction ou autres motifs de clôture de la procédure.

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Cet arbitrage est proposé dans la plupart des accords bilatéraux d'investissements entre la France et l'Afrique. Mais il est un troisième, et dernier, type d'arbitrage, plus rare, qui peut être utilisé pour le règlement des différends entre un investisseur et une partie contractante.