Les clauses de recours à l'arbitrage dans les traités bilatéraux d'investissement liant la France et les pays d'Afrique francophone

Section 2

Les différents types d'arbitrage

Lorsqu'un différend relatif à l'investissement intervient entre l'investisseur d'une Partie au traité, et l'autre Partie, Etat d'accueil de l'investissement, et que le règlement amiable et éventuellement le choix de saisine d'une juridiction judiciaire ou administrative par l'investisseur sont écartés, le recours à l'arbitrage est alors envisagé. Différents types d'arbitrage sont proposés par les traités liant la France et les pays d'Afrique francophone : l'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (1), l'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (2) et l'arbitrage de la Cour commune de justice et d'arbitrage créée par le Traité de l'Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (3).

1. L'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements

L'arbitrage auquel il est le plus fréquemment fait référence est l'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI ou le Centre). Ce Centre a été institué par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats²⁶, elle même élaborée par les Administrateurs de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement²⁷. La Convention a été ouverte à la signature le 18 mars 1965, signée par la France le 22 décembre 1965 et est entrée en vigueur le 14 octobre 1966, suite à sa ratification par vingt pays. Au 1^er janvier 2014, la Convention avait été signée par tous les pays de l'Afrique francophone, à l'exception de Djibouti et de la Guinée équatoriale. Il convient d'effectuer une présentation générale de cet arbitrage, puis de faire une analyse du recours à cet arbitrage dans les traités bilatéraux d'investissement entre la France et les pays d'Afrique francophone.

²⁶ Le texte de la Convention est disponible sur le site web du CIRDI www.worldbank.org/icsid/basicdoc.htm, dernière consultation le 10 avril 2014.

²⁷ La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) a pour objectif de réduire la pauvreté dans les pays à revenu intermédiaire et dans les pays plus pauvres mais solvables par le biais de ses prêts et de ses garanties, de ses instruments de gestion des risques et de ses services d'analyse et de conseil. La BIRD, constituée en 1944 et première institution du Groupe de la Banque mondiale, est structurée sur le modèle d'une coopérative ; elle est dotée d'un capital qui appartient à ses 188 pays membres et elle poursuit ses opérations au profit de ces derniers.

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a. Présentation générale de l'arbitrage du CIRDI

Le Centre a pour objet, conformément à l'article 1^er de la Convention, d' « offrir des moyens de conciliation et d'arbitrage pour régler les différends relatifs aux investissements, opposant des Etats contractants à des ressortissants d'autres Etat contractants ».

La définition de l'expression « Ressortissant d'un Etat contractant » est donnée par la Convention. Il s'agit d'une personne physique ou morale qui possède la nationalité d'un Etat contractant autre que l'Etat partie au différend. Cette définition comporte l'exigence d'un élément d'extranéité. Concernant les personnes physiques, sont exclues celles qui possèdent la nationalité de l'Etat contractant partie au différend. Le champ d'application de la personnalité morale est plus large car il comprend également toute personne morale qui possède la nationalité de l'Etat contractant partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l'arbitrage, et que les parties sont convenues de considérer comme ressortissant d'un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers²⁸.

Le consentement donné, par les Etats parties, au recours à l'arbitrage, implique de fait une renonciation à l'exercice de tout autre recours.

Le ressortissant d'un Etat contractant (l'investisseur) et, si le traité bilatéral d'investissement l'autorise, un Etat contractant qui désire entamer une procédure d'arbitrage, doit adresser par écrit sa requête au secrétaire général du Centre. Ce dernier envoie alors une copie à l'autre partie. La requête doit contenir plusieurs éléments : des informations sur l'objet du différend, l'identité des parties et leur consentement à l'arbitrage. L'enregistrement de la requête est notifié, par le secrétaire général, aux parties²⁹.

Le tribunal est composé soit d'un arbitre unique, soit d'un nombre impair d'arbitres. Les parties fixent un accord sur le nombre des arbitres et leur mode de nomination. A défaut, le tribunal est composé de trois arbitres. Chaque partie nomme un arbitre et le troisième est nommé par accord des parties. Si, dans un délai de 90 jours ou dans un autre délai fixé par les parties, le tribunal n'a pas été constitué, le Président nomme, sur demande de l'une des parties, l'arbitre ou les arbitres qui n'ont pas été désignés.

²⁸ Cf. Article 25.2.b. de la Convention.

²⁹ Cf. Chapitre IV Section 1 De la demande d'arbitrage, de la Convention.

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Le tribunal ainsi constitué statue sur le différend³⁰. Si un accord a été conclu entre les parties, il applique les règles de droit qui résultent de cet accord. Sinon, il applique le droit de l'Etat contractant. Par « droit de l'Etat contractant », le Centre entend les règles relatives aux conflits de lois, ainsi que les principes de droit international³¹. Les modalités relatives à la sentence sont prévues par la Section 4 de la Convention. L'article 48 énonce que le tribunal statue à la majorité des voix de tous ses membres et que la sentence est rendue par écrit avec éventuellement jointes les opinions particulières ou dissidentes des membres du tribunal. Le Secrétaire général envoie alors aux parties les copies de la sentence.