Section 2
Les limites du recours à l'arbitrage dans les
traités bilatéraux
d'investissement
Le recours à l'arbitrage dans les traités
bilatéraux d'investissement n'est pas sans défaut. En effet,
certains auteurs s'accordent à dire qu'il existe de nombreuses
tentatives abusives ou frauduleuses d'exercice de la compétence
arbitrale dans les arbitrages d'investissement51 (1). Cependant, les
limites du recours à l'arbitrage dans les traités
bilatéraux d'investissement ne sont pas uniquement liées au
comportement des investisseurs, mais sont également liées au
fonctionnement même de ce mode de règlement des différends
(2).
1. Les tentatives abusives ou frauduleuses d'exercice de la
compétence arbitrale dans les arbitrages d'investissement : les limites
liées au comportement des investisseurs
Deux auteurs se sont penché sur ce problème, en
ont dressé une présentation et ont ensuite proposé des
pistes pour dissuader ces pratiques abusives de l'arbitrage.
a. Présentation du problème
Dans une note rédigée dans le cadre d'une
journée d'étude sur les nécessités de
réformer l'arbitrage d'investissement, Antoine Garapon, magistrat,
docteur en droit, secrétaire général de l'Institut des
hautes études sur la Justice, ancien juge pour enfants et auteur de plus
de trente ouvrages consacrés au droit et à la justice, et Hamid
Gharavi, avocat associé au Cabinet Salans à Paris et nommé
membre de la Cour d'arbitrage International de Londres, s'interrogent sur les
recours abusifs à l'arbitrage.
En effet dans cette note, ils présentent l'arbitrage
relatif aux investissements initiés sur la base de traités
bilatéraux sur la promotion et la protection des investissements comme
un procédé ayant « offert aux investisseurs la
possibilité de régler leurs différends relatifs aux
investissements avec les Etats hôtes devant une juridiction arbitrale
internationale au regard du droit
51 Journée d'étude du 27 mars 2013 :
faut-il réformer l'arbitrage d'investissement ? Dossier d'orientation
Ð Note n°2 : Les tentatives abusives ou frauduleuse d'exercice de la
compétence arbitrale dans les arbitrages d'investissements, Antoine
Garapon et Hamid Gharavi.
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international, et cela en l'absence de clause
compromissoire stipulée dans un contrat, dès lors qu'ils se
situent dans le champ d'application de l'un de ces TBI
»52. Sont rappelés, ensuite, les conditions
permettant d'engager une telle procédure.
L'avantage que présente cette possibilité de
recours à l'arbitrage pour les investisseurs privés est
indéniable. Le rôle de l'individu ou de l'entité
privée (personne physique ou morale) sur la scène internationale
est en principe un rôle indirect. En effet, cet individu ou cette
entité dispose d'une nationalité qui lui est propre, il est donc
le ressortissant d'un Etat membre. Sur la scène internationale, en
principe, l'individu agit indirectement, par le biais de l'Etat membre dont il
est le ressortissant, ou par le biais d'un contrat qui le lie à un autre
Etat membre.
Dans ce cas de figure, l'individu peut agir directement contre
un Etat membre sur le territoire duquel il a effectué son
investissement, sans qu'une relation contractuelle n'ait été
engagée, et sans passer par le biais de l'Etat membre dont il est le
ressortissant. L'action est directement possible, dès lors que l'Etat
dans lequel il a effectué son investissement est signataire d'un
traité de protection et de promotion des investissements avec l'Etat
dont l'investisseur est le ressortissant, et que les dispositions de ce
traité bilatéral ont été violées. L'avantage
qui ressort de l'aspect direct de cette voie de recours est la
possibilité d'être jugé par une juridiction neutre et
internationale, distincte des juridictions étatiques.
Certains investisseurs, pour pouvoir bénéficier
d'un jugement rendu par cette juridiction neutre et internationale qu'est la
juridiction arbitrale, ont tenté, par des moyens abusifs ou frauduleux
de tomber dans le champ d'application des traités bilatéraux
d'investissement, alors même que les conditions d'accès à
cet arbitrage n'étaient pas remplies ou qui ont, par des moyens
frauduleux, tenté de contourner ces conditions. Antoine Garapon et Hamid
Gharavi donnent, dans leur note, un exemple : certains investisseurs ont
souhaité se voir appliquer les dispositions d'un traité
bilatéral d'investissement alors qu'ils n'avaient pas la
nationalité de l'un des Etats avec lequel l'Etat hôte avait
signé un tel traité. Pour ce faire, une fois que le
différend avec l'Etat hôte avait surgi, ils ont restructuré
leur investissement en le transférant sous le contrôle d'une
société du même groupe ayant la nationalité de l'un
des Etats avec lequel l'Etat hôte avait signé ce traité.
La jurisprudence arbitrale est souvent maintenue
secrète, ainsi il est difficile de savoir si de tels contournements ont
déjà été effectués dans le recours à
l'arbitrage dans les traités bilatéraux
52 Journée d'étude du 27 mars 2013 :
faut-il réformer l'arbitrage d'investissement ? Dossier d'orientation
Ð Note n°2 : Les tentatives abusives ou frauduleuse d'exercice de la
compétence arbitrale dans les arbitrages d'investissements, Antoine
Garapon et Hamid Gharavi, p.23, Les arbitrages abusifs.
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d'investissement liant la France et les pays d'Afrique
francophone, mais il s'agit d'une dérive qu'il est important d'analyser,
et à laquelle il faut apporter des remèdes pour que l'existence
du recours à l'arbitrage dans les traités bilatéraux
d'investissements garde son sens primaire de protection et de promotion des
investissements.
Les deux auteurs de cette note proposent alors des «
pistes pour dissuader les arbitrages abusifs ».
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