La régulation des télécommunications au Congo

Chapitre 2. Les instruments de gestion des télécommunications au Congo

La place que prend de plus en plus la réglementation dans les débats sur l'évolution des télécommunications est devenue tout à fait centrale : monopole et concurrence, secteur public et privatisation, télécommunications d'entreprise et service téléphonique du citoyen, commerce international et service public...autant d'éléments qui alimentent les réflexions des autorités publiques, des instances de régulation, des acteurs économiques jusqu'au plus simple utilisateur. Cependant, plusieurs accords multilatéraux renfoncent sur l'échelle internationale cette gestion.

Il convient de souligner au préambule que ces différentes questions trouvent leurs réponses dans notre droit et qu'en aucun cas on ne saurait parler de vide juridique. La nouveauté du media, son architecture technique, ses origines et sa culture, sa vocation à ignorer les frontières et son devenir soulève toutefois des interrogations : faut-il adapter les textes ? Est-il nécessaire de légiférer au niveau international ou doit-on laisser à chaque Etat toute latitude sur la façon d'intervenir? ⁽¹⁴⁸⁾. Autant des thèmes de réflexion qui demeurent aujourd'hui sans réponse, tant les enjeux politiques et de société s'avèrent importants.

La nécessité des règles du jeu claires et stables se fait d'autant plus sentir, que la limitation de charges des autorités habilitées pour la gestion du secteur, du ministère de tutelle à l'agence de régulation, pour constituer des régimes juridiques selon les standards de l'Union Internationale de Télécommunications, mais aussi en tenant compte de la réglementation sous régionale CEMAC, avec le règlement CEMAC⁽¹⁴⁹⁾(Section 1)et tout de même aussi les conditions qui riment avec l'exploitation du secteur des télécommunication au Congo(Section 2).

Section 1. Régimes juridiques de l'installation et exploitation des télécommunications au Congo.

Installer et exploiter un réseau de télécommunication ne constitue pas seulement une activité `' technique'', mais c'est également une activité juridique, le développement des réseaux s'effectuant naturellement sous contrainte juridique⁽¹⁵⁰⁾.^1(*)

Longtemps seul sur le terrain, en exerçant le monopole dans le marché, l'Etat congolais a vu ses pouvoirs êtres réduits, au profit d'une agence de régulation indépendante ; crée par la loi n° 11-2009, du 25 novembre 2009, cette loi reconnait à l'ARPCE le pouvoir d'autorisation d'exploitation dans le secteur des télécommunications (Paragraphe 2).

L'Etat assure néanmoins sa tutelle sur l'organe indépendant, en octroyant les licences aux exploitants (Paragraphe 2) au travers le Ministère des Postes et Télécommunications ⁽¹⁵¹⁾.

Paragraphe 1. La tutelle administrative : l'octroi des Licences

En droit français comme en droit congolais ⁽¹⁵²⁾, la tutelle administrative est une forme de pouvoir exercé par une personne morale de droit public sur une autre. Elle concerne donc Certains établissements publics et groupements d'intérêt public (GIP).Mais aussi, dans certaines mesures les collectivités locales

Cependant, la tutelle administrative ne concerne pas en principe les Autorités Administratives Indépendantes, il va de soi qu'elles ne doivent recevoir aucune instruction du pouvoir politique quant à l'exercice de leurs fonctions. Car leur indépendance vient de ce qu'aucun organe n'exerce sur eux de pouvoir hiérarchique ou de tutelle⁽¹⁵³⁾.

L'image globale est celle d'organisme dont la création a pour objet une action soustraite aux influences politiques et à la pression de divers intérêts économiques et professionnels, dans des secteurs sensibles exigeant une protection vigilante et impartiale des libertés⁽¹⁵⁴⁾.

La notion de tutelle est inspirée de la tutelle civile, la personne morale soumise à la tutelle étant un peu considérée comme mineure.

Même si la tutelle est assurée par une personne morale, elle est confiée sur le plan administratif à des autorités variées. Pour la tutelle de l'État sur les établissements publics nationaux, il faut distinguer selon qu'ils présentent un caractère unique ou qu'ils constituent au contraire une série.

Dans le premier cas, elle est généralement confiée au Premier ministre ou plus souvent aux ministres.

Certains établissements publics peuvent être placés sous la tutelle de plusieurs ministres, on parle alors de double tutelle ou de tutelle multiple. Lorsque la tutelle est assurée par un ministre, celui-ci est désigné comme le ministre de tutelle, c'est le cas entre ARPCE et le Ministère des Postes et des Télécommunications⁽¹⁵⁵⁾.^1(*)

En effet, le caractère ambigu de l'Agence de régulation que révèle la loi n°11-2009, est loin de faire taire les débats. Car, si cette loi reconnait explicitement que l'agence est un `'établissement public administratif, doté de la personnalité juridique et de l'autonomie financière `', cette même loi reconnait à l'Agence de régulation les attributions d'une autorité administrative indépendante, que le Professeur Bertrand du Marais appelle `' les composantes juridiques de la régulation indépendante `' : la réglementation, l'exécution et la sanction ⁽¹⁵⁶⁾.

C'est certainement en se basant sur cette ambiguïté que le législateur congolais a placé volontairement l'agence de régulation sous tutelle. Cette tutelle est plus efficace aussi par le partage des pouvoirs en matière de gestion des télécommunications.

Le régime de licence est l'apanage du Ministère en charge des postes et Télécommunications. La loi du 25 novembre 2009, portant réglementation du secteur des télécommunications électroniques soumet la délivrance des licences en matière de télécommunications à un arrêté du ministre en charge des télécommunications.

Cette procédure est soumise aux décisions administratives habituelles. C'est-à-dire, l'arrêté est publié au journal officiel et notifié au titulaire dans un délai maximum de deux mois. La loi astreint même le ministre de motiver ses décisions de refus, pour garantir le droit de la défense.

Il s'agit en réalité d'une conformité à la notion de la démocratie administrative ⁽¹⁵⁷⁾.

Cependant, le Congo qui est membre de l'Union Internationale de Télécommunications ne pratique pas, ou pire encore ne fait pas ressortir clairement dans la loi réglementant le secteur des télécommunications, la procédure concurrentielle d'octroi de licences et autorisation des services de télécommunication `', le troisième module intitulé `' kit d'aide sur la réglementation des TIC `'. Ce module présente les différentes procédures concurrentielles d'octroi de licences ainsi que les motifs de leur mise en oeuvre et les méthodes employées.

Si ces procédures varient d'un pays à l'autre, force est de constater qu'elles présentent souvent des caractéristiques communes. Ces pratiques sont couramment utilisées pour améliorer l'efficacité, l'efficience et la transparence des procédures d'octroi de licences.

On note :

- Procédure concurrentielle d'octroi de licences ;

- Phases de la procédure concurrentielle d'octroi de licences ;

- Echéancier de la procédure d'octroi de licences ;

- Guide de la procédure d'octroi de licences ;^1(*)

- Appel de demandes ;

- Phase de qualification préalable ;

- Critères de qualification et critères de sélection ;

- Phase de sélection.

De façon plus qu'imaginaire, le législateur congolais n'en fait pas mention, il reste plus que muet sur ce point, au mépris de la réglementation internationale. Les principes qui régissent l'octroi des licences sont pratiquement les mêmes dans tous les Etats qui ont opté pour une économie libérale à l'occidentale. Cette universalité des principes permet à juste titre le déploiement et l'implantation des grands opérateurs multinationaux.

Car l'un des piliers du libéralisme économique est le renforcement de la coopération économique sur l'échelle internationale, on mettant en place des mécanismes nécessaires, par le truchement des organismes internationaux comme l'OMC et autres. Il est clair que le Congo en optant pour l'application en partie de ces principes ne fait pas figure de bon élève.

* 156. Tortello(N) et Lointier(P),  Internet pour les juristes , Paris, 1996, Dalloz, p. 127.

157. Règlement CEMAC, Op. Cit

158. Vallée(A),  Missions des instances de régulation dans le secteur des télécommunications , Paris, 1999, p.1.

159. Moudoudou(P) et Markus (J.P),  Droit des institutions administratives congolaises , précité,, p. 124.

* 160. Vedel(G) et Delvolvé(P), « le système de protection des administrés contre l'administration », Sirey, 1991, p. 264

161. Moudoudou, « les tendances du droit administratif dans les Etats d'Afrique noire francophone », Op.cit., p. 50

162. Guédon(M.J), « les autorités administratives indépendantes  », Paris, Economica, 2001,4e éd.,p. 126.

163. Article 1^er, loi 11-2009, du 25 novembre 2009, portant création de l'ARPCE.

164. Du Marais(B), Droit public de la régulation économique, Paris, 2004, Presses de sciences PO et Dalloz, p. 509-510

* 165. Auby(J.B), « Remarques préliminaires sur la démocratie administrative », RFAP, 2011/1, n° 137-138, p. 13-19