La mise en oeuvre de la société de l'information au Cameroun: enjeux et perspectives au regard de l'évolution française et européenne

B. La prohibition des comportements anticoncurrentiels du marché.

932. Ce sont pour l'essentiel les pratiques qui peuvent em pêcher la concurrence de se dévelo pper convenable sur le marché. Elles sont dites anticoncurrentielles parce qu'elles ont pour but d'offrir un avantage significatif sur le marché. Pour contrôler les pratiques commerciales des entreprises, il a été créé une Commission Nationale de la Concurrence (C.N.C) qui a pour mission, entre autre, d'examiner et de sanctionner toute pratique contraire aux regles du marché.

1. Les pratiques anticoncurrentielles

933. La qualification d'une pratique anticoncurrentielle se fait au regard d'un marché, a l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre les entreprises. Au Cameroun, « toutes pratiques qui auraient pour effet d'empecher, de fausser ou de restreindre de maniere sensible l'exercice de la concurrence au niveau du marche interieur... »⁹⁷³ sont interdites.

934. Nous n'allons pas ici traiter des pratiques anticoncurrentielles liées aux aides d'Etat⁹⁷⁴ et a la dé pendance économique qui n'ont pas été visées par le législateur camerounais. Cet « oubli » peut notamment s'ex pliquer par le contexte d'élaboration de la loi de concurrence caractérisé par la présence de l'Etat dans un nombre im portants

⁹⁷² Article 13(1) b loi de 1998 op. cit.

973 Article 3 de la loi n° 98/ 013 du 14 juillet 1998 sur la concurrence

974 Pour une appréciation de la notion, cf., André DECOCQ et Georges DECOCQ, « Droit de la concurrence- droit interne et droit de l'Union Européenne », 4e éd°, LGDJ, Paris, 2010, n° 378 et suiv, p 497 et suiv ; ou encore J -Y Chérot, « les aides d'Etat dans la communauté européenne », éd° Economica, 1998.

d'entre prises nationales. Toutefois, nous pensons légitimement qu'une nouvelle loi sur la concurrence devrait pendre en com pte ces pratiques susce ptibles, a des degrés différents, de fausser le jeu de la concurrence sur le marché national.

Cela étant, trois(3) princi pales pratiques anticoncurrentielles sont visées par la loi. Ce sont les accords ou ententes, l'abus de position dominante et les fusions acquisitions.

1.1 Les accords ou ententes.

935. Un accord⁹⁷⁵ est une concertation organisee entre deux ou plusieurs entreprises qui dis posent d'une liberte d'action les uns par rapport aux autres⁹⁷⁶. C'est tout accord, ex plicite ou im plicite⁹⁷⁷, toute pratique entre entreprises qui aurait pour but d'exercer une action sur le march. L'accord doit decouler d'une volonte libre de chacune des entreprises car « il n'ya pas de d'accord imputable a celui qui a agi sous l'emprise de la contrainte⁹⁷⁸ ».

936. Ces pratiques peuvent prendre plusieurs formes comme la fixation des prix, l'echange d'informations strategique entre les operateurs du marche, ou un accord en vue de se re partir le marche en secteur pour mieux le surveiller, le controle de la production ou toute autre operation ne favorisant pas la concurrence. L'entente doit donc avoir un effet sensible sur le march.

Toutefois, rien n'est dit sur la forme de l'accord. Doit-il s'agir d'une entente ecrite ou peut-il se deduire des circonstances de fait et du com portement des entreprises sur le marche ?

937. Pour répondre a cette question, nous pensons que la forme de l'accord doit être indifférente dans la caractérisation de la pratique anticoncurrentielle. Ainsi, bien qu'une convention parfaite au regard du droit des contrats réponde a la definition de l'accord⁹⁷⁹, nous pensons que la notion doit recevoir d'autres applications et englober aussi les

975 Nous employons indifféremment les termes « accord »et « ententes » pour désigner la concertation entre les entreprises.

⁹⁷⁶ En ce sens, cf TPICE, 3^e ch., 16 décembre 1999, Micro leader Business/Commission, Gaz Pal. N° 21 à 23 du 21-23 janvier 2001, som. p 43, note Sylvain Martin et Philippe Zagury.

⁹⁷⁷ L'accord implicite résulterait d'une décision apparemment unilatérale de la part d'une entreprise à laquelle les autres conformeraient leur comportement.

Pour une appréciation de la notion d'accord et de la volumineuse jurisprudence française et européenne qu'elle a induite, cf. André DECOCQ et Georges DECOCQ, op cit, n° 223 et s uiv, p 304 et suiv.

⁹⁷⁸ André DECOCQ et Georges DECOCQ, op cit, n° 225, p 306.

⁹⁷⁹ Cf. Ibid.,

documents non signes et tenus secret. Cet accord pourrait meme, dans certains cas, decouler d'un faisceau d'indices graves, precis et concordants⁹⁸⁰.

938. En l'espece, le marche de la tele phonie mobile au Cameroun qui presente le caractere d'un oligo pole ferme, peut favoriser ce genre de pratique entre les o perateurs com pte tenu de la rarete des frequences, de l'obligation d'obtenir une licence qui en decoule et des coVts fixes extremement im portants lies au de ploiement d'un reseau couvrant l'ensemble du territoire⁹⁸¹.

La difficulte est alors de savoir a partir de quel moment un accord devient anticoncurrentiel sur un marche, etant entendu que l'exigence d'autonomie des o perateurs economiques n'exclut pas le droit des o perateurs de s'ada pter intelligemment au com portement constate ou a escom pter de leurs concurrents.

939. En general, les accords ne sont sanctionnes que lorsqu'il y a rigoureusement une prise de contact direct ou indirect entre o perateurs qui dis posent ensemble d'un pouvoir de marche suffisant pour peser sur les prix ou les quantites produites, et ayant pour objet ou pour effet d'aboutir a des conditions de concurrence qui ne corres pondraient pas aux conditions normales du marche en cause, com pte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l'im portance et du nombre des entreprises et du volume dudit marche.

Plus precisement, l'article 5 de la loi enumere les com portements pouvant etre consideres comme des ententes anticoncurrentielles. C'est par exem ple le cas lorsque l'accord conduit a :

· fixer les prix, tarifs, baremes ou escom ptes ou faire obstacle a la liberte de fixer lesdits prix, tarifs, baremes ou escom ptes ;

· limiter les ca pacites de production, les quantites fabriquees, vendues, entre posees, louees ou trans portees ;

· fixer conjointement des conditions de soumission a un a ppel d'offres sans en informer la personne ayant procede audit a ppel d'offres.

940. Ces pratiques sont nulles de plein droit et ne sont o pposables ni aux parties ayant signe l'entente, ni aux tiers, ni même aux parties contractantes. En plus, toute personne interessee peut saisir la commission de la concurrence aux fins de leur annulation⁹⁸².

Exce ptionnellement, la loi prevoit des hypotheses dans lesquelles un accord peut etre admis, a la condition qu'il soit au prealable, notifie a la Commission Nationale de la

980 Cf., Conseil de la concurrence, décision n° 2000-D -28 du 19 septembre 2000 relative à la situation de concurrence dans le secteur du crédit immobilier.

981 En ce sens, cf supra n° 196 et suiv sur « le développement des réseaux de télécommunications au Cameroun ».

982 Article 9 de la loi de 1998 sur la concurrence.

Concurrence⁹⁸³. C'est par exem ple le cas si l'accord a pporte une contribution nette : l'efficience economique, notamment a travers :

a. La reduction du prix du bien ou service, objet de l'entente ou de l'accord ;

b. L'amelioration sensible de la qualite dudit bien ou service ;

c. Le gain d'efficience dans la production ou la distribution de ce bien ou service. Toutefois, pour qu'ils soient valables, les accords doivent être valides par la Commission⁹⁸⁴.

1.2 Les abus de position dominante.

941. Les abus de position dominante sont sanctionnes par la plu part des reglementations de la concurrence. L'abus de position fait a ppel a deux notions ; tout d'abord il doit y avoir une position dominante sur le marche et ensuite un abus de cette position dominante⁹⁸⁵. Ainsi, le simple fait pour une entre prise de se trouver en position dominante sur un marche donne n'est pas reprehensible et l'existence d'une position dominante ne prive pas une entre prise placee dans cette position du droit de preserver ses pro pres interets commerciaux, lorsque ceux-ci sont menaces⁹⁸⁶.

Les com portements re prehensibles sont ceux qui permettent a une entre prise detenant une position dominante sur un marche determine, par rapport a une ou de plusieurs autres entreprises, de renforcer cette position ou d'en abuser pour se soustraire a une concurrence effective ou de faire obstacle au maintien de celle-ci en lui assurant, dans une mesure im portante, une inde pendance de com portement a l'egard de concurrents, client ou fournisseurs. C'est une position qui permet a une entre prise de s'affranchir des conditions normales im posees par le marche et qui est susceptible d'affecter de facon significative le commerce entre entre prises⁹⁸⁷.

942. L'existence d'une position dominante s'a pprecie au cas par cas, en particulier par reference aux informations detenues par l'entre prise et qui lui permettent par exem ple

⁹⁸³ Article 6 de la loi de 1998 sur la concurrence.

⁹⁸⁴ Cf infra n° 950 sur les missions et le fonctionnem ent de la Commission.

⁹⁸⁵ Le cas d'une entreprise qui utilise son poids important face à ses concurrents pour influencer le marché à son profit.

⁹⁸⁶ En ce sens, voir un arrêt CA Paris du 19 mai 1993, Labinal /Mors, arrêt confirmé par la Cour de cassation, 14 février 1995, Bull. civ. 1995 IV n° 48 p. 42.

⁹⁸⁷ Article 11, alinéa 1 de la loi de 1998 sur la concurrence.

de proposer des produits cibles a une clientele precise⁹⁸⁸, aux produits en cause, aux techniques commerciales utilisees⁹⁸⁹, a la zone geogra phique sur laquelle l'entre prise exerce son influence, a la part de marche detenue par l'entre prise dans cette zone et a la structure du marche, a la rentabilite des secteurs economiques en cause, a l'existence de barrieres a l'entree du marche, au refus de fourniture les concurrents, a la notoriete des marques commerciales, a l'avance technologique de l'entre prise en cause. Elle s'a pprecie notamment par « la part que l'entreprise occupe sur le march& son avance technologique sur les concurrents et les obstacles de tout genre qu'ils posent pour empecher l'entree de nouvelles entreprises sur le marche^99° ».

943. En droit camerounais, l'abus de position est sanctionne par les articles 10 et suivants de la loi du 14 juillet 1998. Cette situation est plus souvent le fait d'entre prises publiques ou para publiques, privatisees, qui gardent une situation de monopole sur le marche et usent des moyens prohibes pour eliminer les concurrents afin de les rendre im puissants.

La position dominante peut decouler d'un texte ou d'un reglement, comme la gestion de la fibre o ptique au Cameroun, ou tout sim plement des circonstances même du marche, comme c'est le cas de la position de CAMTEL sur le marche des infrastructures de telecommunications.

944. Toutefois, les pratiques mises en oeuvre par une entre prise dominante susce ptibles d'être considerees comme abusives peuvent echa pper a l'interdiction si l'entre prise dominante presente une justification objective a son com portement qui l'em porte sur les effets anticoncurrentiels produits sur les consommateurs⁹⁹¹.

945. Ainsi, les pratiques d'une entre prise en position dominante qui aurait pour objet d'ameliorer l'efficience economique notamment par la reduction des coVts de production ou de distribution, l'amelioration technique de la qualite des biens, ne peuvent pas être considerees comme abusives même si elles ont pour consequence l'elimination des

⁹⁸⁸ En ce sens, voir les points 84 à 86 de la décision n° 07-D-33 du 15 octobre 2007 du Conseil de concurrence français et relative à des pratiques mises en oeuvre par la société France Télécom dans le secteur de l'accès à Internet à haut débit. Sur http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/07d33.pdf. Dernière consultation le 16 juin 2010.

⁹⁸⁹ Le potentiel anticoncurrentiel de certaines techniques commerciales, comme par exemple les ventes liées provient notamment de ce qu'elles peuvent permettre à une entreprise de transférer son pouvoir d'un marché où elle détient une position dominante sur un marché connexe pour y obtenir un avantage concurrentiel à moindre coût et sans rapport direct avec ses mérites. En ce sens, voir par exemple les arrêts de la CJCE du 13 février 1979, Hoffmann - La Roche & Co Ag/Commission, 85/76, points 29 et 90, et du 3 octobre 1985, CBEM / CLT et IPB, 311/84, point 27.

Voir également l'arrêt du TPICE du 17 septembre 2007, Microsoft, T-201/04, Rec. II-3601, point 1069, s'agissant de la vente liée du système d'exploitation Windows, présent sur la majorité des ordinateurs PC vendus dans le monde, et du logiciel Windows Media Player.

990 Article 10, loi de 1998, op cit

⁹⁹¹ Il est traditionnellement considéré qu'une entreprise dominante peut justifier des pratiques pouvant aboutir à évincer les concurrents, par des gains d'efficacité d'une ampleur telle qu'il soit peu probable que les consommateurs en subissent un préjudice réel, y compris à long terme.

concurrents⁹⁹². Il incombe alors a l'entre prise qui invoque une telle défense d'en prouver la réalité et la nécessité. A cet égard, elle doit notamment a pporter la preuve que le résultat invoqué dé pend précisément de la pratique concernée et qu'il n'existe pas de moyen aussi efficace mais moins restrictif de concurrence d'y parvenir⁹⁹³.

Dans tous les cas, la Commission est habilitée a connaitre des plaintes concernant les éventuels abus de position⁹⁹⁴.

1.3 Les fusions acquisitions.

946. La fusion acquisition est une o pération visant a intégrer plusieurs entreprises a des unités plus vastes, soumises a une meme direction économique, ou meme a la création d'une entre prise commune. Pour qu'il y ait fusion acquisition, le procédé doit conduire : la constitution d'une entité économique autonome. Plus s pécifiquement, la fusion est le « transfert de patrimoine d'une ou de plusieurs societes a une autre, donnant lieu a une nouvelle societe ou a l'absorption de la societe qui cede son patrimoine⁹⁹⁵ » tant dis que l'acquisition est le « transfert de la totalite ou partie des actions, actifs, droits et obligations d'une ou de plusieurs soci~t~s a une autre societe, permettant a cette derniere d'exercer une influence determinante sur la totalite ou une partie des activites des entreprises faisant l'objet de transfert⁹⁹⁶ ». Il s'agit de toute o pération em portant transfert des éléments du patrimoine d'une entre prise en faveur d'une ou plusieurs autres, en conférant a celles-ci le pouvoir d'influer sur le marché des entreprises soumises a l'o pération.

947. La fusion acquisition est une o pération qui peut être utilisée pour contrôler un marché. c'est par exem ple le cas lorsque le fait d'absorber une entre prise permet : l'entre prise absorbante de détenir une majorité de parts sur le marché pour pouvoir le contrôler facilement. Certains facteurs sont pris en com pte pour a pprécier le caractere anticoncurrentiel d'une fusion ou d'une acquisition. Ces facteurs concernent : - L'entrave a l'entrée de nouveaux concurrents dans le marché, notamment les barrieres tarifaires et non tarifaires a l'entrée des importations ;

⁹⁹² Article 12, loi de 1998, op cit.

⁹⁹³ Voir par exemple, les arrêts des juridictions communautaires européennes du 14 février 1978, United Brands/Commission, 27/76, Rec. p. 207, points 182 et s ; du 3 octobre 1985, CBEM/CLT et IPB, 311/84, Rec. p. 326, point 27 et du 15 mars 2007, British Airways/Commission, C-95/04, Rec. p. I-1231, point 86,

⁹⁹⁴ Article 13, loi de 1998, op cit

995 Article 15 a, loi de 1998, op cit .

996 Article 15 b, loi de 1998, op cit.

- Le degre de concurrence entre les centres autonomes de decision existant dans le marche ;

- L'eventualite de dis parition du marche d'une entre prise partie prenante a la fusion, ou : l'acquisition, ou aux actifs faisant l'objet du transfert⁹⁹⁷.

948. Toutefois, les entreprises qui se pro posent d'effectuer une operation de fusion ou d'acquisition et dont les chiffres d'affaires conjoints et ceux des entreprises affiliees prises se parement de passent des seuils fixes par arrete du Ministre du commerce sur proposition de la Commission Nationale de la Concurrence, doivent declarer a cette Commission leur intention de fusionner et ne peuvent realiser l'o peration dans un delai de trois mois a com pter de la date de reception par la Commission de la declaration.

949. Cela etant, toutes les pratiques anticoncurrentielles peuvent etre soumises : l'arbitrage de la Commission Nationale de la Concurrence (CNC), creee par la loi de 1998.

2. La Commission Nationale de la Concurrence.

950. La creation de la Commission Nationale de la Concurrence materialise la mise en place d'un organe de contrôle autonome et inde pendant qui surveille le marche. Les pouvoirs qui lui sont reconnus tiennent com pte de cet objectif, mais dans la realite, les effets tardent a se manifester.

2.1 Les pouvoirs de la Commission Nationale de la Concurrence (CNC).

951. Placee sous l'autorite du Ministère du commerce, la Commission examine et emet un avis sur toutes les questions relatives a la politique nationale de la concurrence. Les pouvoirs qui lui sont devolues sont differents de celles assignees a l'A.R.T qui est un organe sectoriel de regulation a competence delimitee⁹⁹⁸. La Commission peut ainsi a pporter un avis sur les projets de textes legislatifs et reglementaires susce ptibles d'influencer l'exercice de la concurrence sur le marche interieur. De même, elle peut aussi a pporter son expertise en justice pour aider a la prise de decisions en matière de concurrence⁹⁹⁹.

⁹⁹⁷ Article 16, loi de 1998, op cit.

998 En ce sens, cf n° 875 et suiv sur l'organisation e t les missions de l'A.R.T

⁹⁹⁹ Article 22, loi, op cit.

952. En matiere de pratiques anticoncurrentielles, elle dispose de vastes pouvoirs pour les re primer sur l'ensemble du marche camerounais et dans tous les secteurs de l'activite economique. Elle peut alors agir de sa pro pre initiative, ou a la suite de plaintes d'entre prises ou de particuliers. Grace a son pouvoir d'investigation, il lui est reconnue la possibilite de rechercher, controler et le cas echeant, de poursuivre et sanctionner de telles pratiques conformement a la loi¹⁰⁰⁰. Elle dispose, pour cela, de la possibilite de demander a toute entre prise ou organisme professionnel, une communication des informations et documents necessaires a la realisation de ses enquetes. Il lui est meme reconnu la possibilite d'effectuer les controles dans les entreprises et dans le cas ou la situation l'exige, ces membres ont libre acces en tous lieux a usage industriel et commercial sans que la presence d'un officier de police judiciaire soit necessaire¹⁰⁰¹.

953. Toutefois, si elle a le pouvoir de sanctionner les pratiques, la Commission dispose aussi du pouvoir de les autoriser, notamment si de telles pratiques peuvent a pporter ou a pporteront des grains d'efficiences reels a l'economie nationale de passant les effets prejudiciables a la concurrence sur le marche¹⁰⁰². Cette exception vise a ne pas empecher toute pratique qui pourrait avoir des consequences positives pour le consommateur.

954. Dans tous les cas, quand les circonstances l'exigent, la Commission dresse un proces verbal d'infraction et determine les sanctions a a ppliquer. Ces sanctions peuvent atteindre alors jusqu'à 50% du benefice ou 20% du chiffre d'affaires realise sur le marche camerounais au cours de l'exercice precedant l'annee durant laquelle l'infraction aura ete commise. Toutefois, les contrevenants dis posent tout de même d'un delai de 45 jours suivant la notification des sanctions pour contester les decisions de la Commission. Malgre les pouvoirs qui lui sont reconnus, la commission, creee de puis 1998, n'est toujours pas installee pour pouvoir fonctionner en toute inde pendance.

2.2 Le fonctionnement de la Commission Nationale de la Concurrence.

955. La Commission Nationale de la Concurrence, au meme titre que les autres organes de regulation¹⁰⁰³, a ete mise en place pour marquer le retrait de l'Etat des processus de

1000 Article 22, point 2 de la loi, op cit. 1001 Article 36 loi, op cit

1002 Article 6 de la loi, op cit

1003 Il s'agit entre autre de l'ART pour les télécommunications, de l'ARSEL pour l'électricité, de l'ARMP pour les marchés publics, de l'A.E.R pour l'électrification rurale, de l'A.A.C.C pour l'aéronautique civil du Cameroun...

regulation au profit des ex perts¹⁰⁰⁴. Ce pendant, dans la realite, celle-ci n'a pas encore regu les pleins pouvoirs pour fonctionner normalement. Ainsi, de puis sa creation par la loi n° 98/013 du 14 juillet 1998, ce n'est qu'en mai 2005 qu'est intervenu le texte d'a pplication indispensable a la mise en place effective de l'autorite de la concurrence et organisant le fonctionnement de la commission¹⁰⁰⁵. De meme, malgre la signature en mars 2006 de l'arrete ministeriel constatant sa composition, la Commission Nationale de la Concurrence n'est toujours pas operationnelle.

956. Cela a conduit donc a une delegation des pouvoirs de la Commission au Ministere du commerce qui assure en même temps, la tutelle administrative. Ce qui peut donc entrainer une inefficacité de l'action ministérielle sur le marché dans la mesure oit les fonctions de gestion administrative, de contrôle et de regulation ne sont pas faciles : assumer en toute neutralité.

D'ailleurs, le non fonctionnement de la Commission Nationale de la Concurrence a laisse aux organes de regulation sectoriels, mis en place apres les privatisations des entreprises publiques et para publiques ou dans les administrations, la gestion des problemes de concurrence qui concernent leurs domaines d'activités res pectifs.

1004 En ce sens, cf. supra n° 775 et suiv sur « la régulation présentée comme instrument de gouvernance de la société de l'information ».

1005 Il s'agit du décret d'application n° 2005/1363/PM du 06 mai 2005 fixant la composition et les modalités de fonctionnement de la Commission Nationale de la Concurrence au Cameroun.

CONCLUSION DU CHAPITRE DEUXIEME

957. La politique de concurrence tend a s'im poser aujourd'hui comme l'outil le moins contests dont dispose l'Etat dans la fonction de regulation du march. Elle offre des instruments qui permettent de favoriser l'efficience economique, proteger les interets des consommateurs en leur permettant de se procurer les biens et services aux meilleures conditions. L'Etat peut ainsi encadrer les pratiques anticoncurrentielles comme les ententes et les pratiques concertees pour que celles-ci ne viennent pas fausser ou menacer le fonctionnement du marche en favorisant certaines entreprises au detriment de certaines autres (meme si les pratiques d'ententes sont rarement etablies parce que les entreprises prennent de plus en plus de precautions raffinees pour tenter de les contourner).

958. L'observation du marché des telecommunications camerounais nous permet de voir des situations pouvant favoriser des pratiques anticoncurrentielles préjudiciables au consommateur (le monopole de CAMTEL sur les infrastructures et le duo pole d'Orange et de MTN sur les services mobiles). C'est pour cela que la Commission Nationale de la Concurrence est nécessaire pour avoir un regard sur l'ensemble des pratiques commerciales. Elle doit au préalable être mise en place et l'indépendance de son fonctionnement doit permettre de garantir son efficacité.

« L'informatique doit etre au service de chaque citoyen. Son dévelo ppement doit s'o pérer dans le cadre de la coo pération internationale. Elle ne doit porter atteinte ni a l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni a la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ».

Article 1er, loi frangaise no 78-17 du 6 janvier 1978 relative a l'informatique, aux fichiers et aux libertés.