B. L'influence des principes du contrat sur
l'élaboration de la règle.
858 Le juge peut ainsi être amené à valider
une sanction infligée à un membre d'une communauté parce
qu'il n'a pas respecté
certaines règles de conduite auxquelles
il était soumis. Cf Cour Supérieure de l'Ontario, 9 juillet
1999, aff 1267632 Ontario Inc.
C. Nexx Online Inc, Cité par José
Do-Nascimento, op cit, p 88.
Sur un tout autre plan, une décision du juge est venue
valider la règle de courtoisie imposée par un professionnel pour
limiter sa responsabilité. Ainsi, dans une affaire portant sur la
responsabilité d'un hébergeur mis en cause pour avoir
laissé les usagers du forum qu'il abrite insulter l'un d'entre eux, les
juges se sont appuyés sur les règles de conduite mises en place
par le responsable du forum pour caractériser sa conduite. Le tribunal a
justifié l'absence de faute civile de l'hébergeur en relevant qu'
« il avait purgé le forum des messages contraires aux
règles de bienséance et avait invité les usagers du forum
à la courtoisie dans les discussions». Par cette motivation,
le juge s'appuie sur la règle de conduite pour adapter la
responsabilité des fournisseurs d'hébergement. Voir Affaire
Alain B. Contre Association Vienne Informatique, 12 octobre 2000. TGI Paris,
17e Ch. civ, 12 octobre 2000, Gaz. Pal, 2001, 5, Somm, p
1687.
Sur le développement de la responsabilité du
fournisseur d'hébergement, n° 365 et suiv.
859 Le principe de l'effet obligatoire du contrat est
renforcé par l'adage romain « Pacta sunt servanda »,
principe partagé par l'ensemble des systèmes modernes et qui
postulent que la parole donnée doit être respectée. Ce
principe n'a pas de valeur juridique et ne comporte en lui-même aucune
contrainte. La seule valeur qui y est attachée est d'ordre moral et fait
appel à la part de bon et de justice qui existe en chaque individu.
836. Les princi pes du contrat ont une influence im portante
dans l'execution des regles et contribuent a les rendre imperatives. Tout comme
dans un contrat, on peut parler de la bonne foi qui vient se combiner avec une
obligation de cooperation des membres.
1. La nécessité de bonne foi.
837. La necessite de bonne foi dans le respect des regles
contractuelles est posee ex pressement par le code civil860 et
sanctionnee par la jurisprudence.
Notion a contenu variable qui situe les relations sur un plan
d'egalite et de respect mutuel, la bonne foi commande de respecter autrui, tout
comme autrui doit nous respecter. Elle peut aussi faire reference a la loyaute
et se definit alors comme l'obeissance aux lois de l'honneur, de la probite et
de la droiture.
838. Dans le processus de regulation, la bonne foi oblige les
differents acteurs : respecter les differents interêts en presence et
recommande un com portement loyal et une honnêtete. Cela veut dire que la
regle ne doit pas être le moyen ou une occasion de consacrer une
quelconque hegemonie ou une su prematie. Ainsi, par exem ple, un o perateur de
telecommunications ne doit pas se servir de la regle pour imposer a l'usager
des conditions desavantageuses.
Sur un autre plan, la regle ne doit pas consister aussi pour
un fournisseur d'acces ou un hebergeur un moyen de soumettre l'utilisateur a
des clauses abusives ni de degager sa res ponsabilite de tout agissement ou com
portement sur le reseau861. Elle doit garantir une regulation
equitable de tous les utilisateurs et la transparence de leur application.
2. Le devoir de coopération.
839. Dans le prolongement de la bonne foi, le devoir de
cooperation im plique, a la charge de chacun des partenaires dans une relation,
d'avertir l'autre, des evenements qu'il a interêt a connaltre pour
l'execution de son obligation. Ce devoir de cooperation im plique un com
portement positif. Il s'agit ici est de donner a l'autre partie, les
informations im portantes que l'on dispose et qui lui sont necessaires. Cette
obligation
860 Aux termes de l'alinéa 3 de l'article 1134 du code
civil « les conventions légalement formées (...) doivent
être exécutées de bonne foi ».
861 Cf supra n° 361 et suiv, « le régime
spécifique aux prestataires de service de la société de
l'information ».
pese aussi bien sur le créancier que sur le
débiteur d'une obligation. Elle a pour but d'assurer ensemble la bonne
marche de la relation.
840. Dans la régulation, nous pouvons par exem ple
citer la coo pération qu'entretiennent les membres de certaines
communautés de hackers862 en matière de
sécurité sur le réseau. Ainsi, lorsqu'une faille ou une
atteinte a la sécurité est découverte dans un systeme, ils
ado ptent tous la plus grande transparence en faisant bénéficier
de leurs savoirs aux autres membres. Les membres maitrisant les questions de
sécurité mettent a la disposition de tous, les informations
utiles, décrivant même les processus ou les méthodes
utilisées, afin que toute leur communauté soit informée
pour agir préventivement863.
Un autre domaine dans lequel la coo pération prospere
est celui des logiciels libres. La mise a disposition des codes
sources864 a pour but de créer une coo pération entre
les membres afin de mettre a disposition des outils performants qui profitent a
toute la communauté.
En conclusion, sans être tout a fait écrit, la
régulation de la société de l'information fait a ppel a
quelques princi pes de droit commun du contrat pour s'im poser aupres des
utilisateurs. A ce formalisme bien établi vient s'ajouter les
instruments techniques de la régulation qui prennent en com pte la
diversité de visions des activités.
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