La mise en oeuvre de la société de l'information au Cameroun: enjeux et perspectives au regard de l'évolution française et européenne

Section deuxième : La réalisation des opérations du commerce électronique.

700. Le commerce electronique est fonds sur la rencontre de l'offre et de l'acce ptation et est soumis a l'exigence de preuve.

Paragraphe premier : Un commerce fondé sur l'offre et l'acceptation.

701. La rencontre des volontés par terminal interpose se traduit par une offre en ligne présentée d'une certaine fagon et selon certaines modalités et par une acceptation également en ligne⁷³³. La conjonction de ses elements fait naitre un contrat qui n'a rien de virtuel pour les parties.

A. L'offre de contracter en ligne.

702. L'offre est une manifestation unilaterale de volonte, adressee au public ou a une personne determinee en vue de conclure un contrat. C'est une manifestation de volonte

⁷²⁹ Voir www.escrow-europa.com. Consulté le 09 septembre 2010

730 Voir sur www.escrow.com. Consulté le 09 septembre 2010

⁷³¹ Voir sur http://ebay.iloxx.de. Consulté le 09 septembre 2010

⁷³² Voir sur www.escrowaustralia.com.au. Consulté le 09 septembre 2010

⁷³³ En ce sens, voir Pierre BREESE, « Guide juridique de l'internet et du commerce électronique », coll. Entreprendre informatique, Ed Vuibert, janvier 2001, p186.

ferme et non equivoque par laquelle son auteur consent a etre lie si son destinataire l'acce pte. Elle contient des elements qui commandent tout le contrat et permet de determiner sa nature et son contenu⁷³⁴. Lorsqu'elle est faite en ligne, elle se caracterise, « par le fait qu'elle procede le plus souvent d'un systeme informatique, avec ses implications en termes de dematerialisation et de depersonnalisation des actes emis par ce procede⁷³⁵ ».

703. La reconnaissance et la validité des offres electroniques remontent a la loi type de la CNUDCI du 16 décembre 1996 sur le commerce électronique qui admet que « sauf convention contraire entre les parties, une offre et l'acceptation d'une offre peuvent etre exprimées par un message de données⁷³⁶ ».

Ce faisant, l'offre de contracter en ligne se manifeste de la maniere la plus diverse. Il peut s'agir de l'envoi d'une proposition par courrier électronique, de la presentation d'un produit sur une page web, de la mise a disposition de logiciels sur un serveur FTP (File Transfer Protocol⁷³⁷). Cette pluralité de presentation de l'offre peut etre source d'interprétation diverses, mettant ainsi a mal la notion d'une presentation non équivoque de l'offre⁷³⁸.

Pour mieux com prendre comment l'offre se manifeste en ligne, nous allons determiner sa nature avant d'aborder la question de son contenu.

1. La nature de l'offre en ligne.

704. En droit frangais, le princi pe du consensualisme im plique que l'échange des consentements des parties suffit a parfaire le contrat. Ce princi pe ne soumet l'offre de contracter a aucune exigence de forme particulière. Sim plement, pour lier juridiquement, l'offre doit etre a la fois precise, ferme, sans équivoque et complete. L'absence de l'un de ses caracteres fait de l'offre une simple proposition.

734 En ce sens, voir, WALID NABIL TAHA, « le cadre juridique du commerce en ligne », Tome 2, thèse de Droit privé, 23 novembre 2006, Université de Montpellier 1, n° 675, p 397.

735 En ce sens, cf Florence MAS, « La conclusion des contrats du commerce électronique », ed° LGDJ, Paris, 2005, p 69.

⁷³⁶ Article 11 de la loi type CNUDCI du 16 décembre 1996. Cet article n'a pas pour objet de prévaloir sur la législation nationale en matière de formation des contrats, mais plutôt de promouvoir le commerce international en réduisant les incertitudes juridiques quant à la conclusion de contrats par des moyens électroniques. Il ne traite pas seulement de la question de la formation des contrats, mais aussi de la forme sous laquelle une offre et une acceptation peuvent être exprimées.

⁷³⁷ File Transfer Protocol (FTP) ou protocole de transfert de fichiers est un protocole de communication destiné à l'échange informatique de fichiers sur un réseau. Il permet, depuis un ordinateur, de copier des fichiers vers un autre ordinateur du réseau, d'alimenter un site web, ou encore de supprimer ou de modifier des fichiers sur cet ordinateur.

⁷³⁸ En ce sens, Cf. Florence MAS, op cit, n° 59, p 80.

La distinction n'est pas sans effet, puisqu'elle declenche l'a pplication des regles differentes qui s'observe dans l'existence meme du contrat. L'offre de contracter est differente de la proposition dans la mesure ou cette derniere est une manifestation n'ex primant pas la volonte d'être lie en cas d'acce ptation, mais plutot une invitation a entrer en negociation pour conclure un contrat

705. Dans ce cas, quid de la publicite effectuee en ligne en vue de presenter a l'internaute un ensemble de produits ou services ? Cette question est interessante dans la mesure ou l'engouement des annonceurs pour utiliser internet comme support publicitaire permet aujourd'hui d'avoir une offre omni presente et proteiforme. La publicite est ainsi presente sous la forme de courrier electronique (par exem ple apres une inscription a une newsletter), de bandeau, dans les forums de discussion, dans les pages d'accueils de plusieurs sites, etc....

706. La reponse a cette question n'est pas tranchee au sein de la doctrine⁷³⁹. Ainsi, Florence MAS se demande s'il ne faudrait pas retenir successivement, voire simultanement les deux qualifications d'offre et de publicite, a la condition que cette derniere soit precise et com plete⁷⁴⁰. La jurisprudence pour sa part, ne donne sur le sujet aucune solution de princi pe et se fonde sur les circonstances de fait pour donner ses appreciations.

707. Pour notre part, il nous semble que la publicite en ligne re presente un stade moins avance dans le processus menant a la conclusion du contrat, par rapport a l'offre. Traditionnellement, l'offre manifeste la volonte immediate, ferme et claire de son auteur des lors que l'autre partie aura marque son acceptation de sorte que cette acceptation suffise a former le contrat⁷⁴¹. L'offrant est lie par son offre, sous certaines conditions, jusqu'a l'acce ptation de l'autre partie.

Dans la publicite, il n'ya pas d'offre de contracter puisqu'il n'y a pas une volonte ex presse suffisamment precise de contracter et que les elements essentiels du contrat ne sont pas determines, comme le prix, les modalites de livraison ou de delivrance. De ce fait, elle ne lie pas celui qui l'emet.

708. Toutefois, il serait assez reducteur de conclure ici que toute publicite n'em porte pas offre de contracter. En effet, il existe des publicites qui com portent des elements tres precis et qui manifestent clairement la volonte de son emetteur qu'elles peuvent etre

⁷³⁹ Pour une appréciation de la controverse doctrinale sur la question, cf Florence MAS, op cit, p 86.

⁷⁴⁰ Cf, Florence MAS, op cit, n° 64, p 85.

⁷⁴¹ Cass com. 6 mars 1990, Bull civ IV, n° 74, R, p 36 1 ; JCP 1990, II, 21583, note Gross ; RTD cil, 1990, 463, obs. Mestre ; D 1991, Somm. 317, obs. Aubert

assimilees a de veritables offres⁷⁴². Nous pouvons donc dire que si toute offre est consideree comme une publicite, la publicite n'est pas une offre de contracter sauf lorsqu'elle com porte des elements tres precis.

709. Mais la question princi pale est de savoir a partir de quel moment on peut considerer qu'une offre est ferme et non revocable. Par exem ple, dans le cas d'une offre de contracter faite par courrier electronique, a partir de quel moment peut-on considerer que l'offrant ne peut plus se denier de son engagement contractuel, sauf a engager sa res ponsabilite ? Cette question peut legitimement se poser dans la mesure ou de « par sa presence sur des reseaux informatiques l'offre, comme n'importe quelle information qui s'y trouve, correspond a un ensemble de donnees parametrees⁷⁴³ ».

710. La situation a ete prevue par la loi type qui y a a pporte quelques elements de re ponses. Ainsi, elle considere que l'ex pedition d'un message de donnees intervient, sauf convention contraire entre l'ex pediteur et le destinataire, lorsque le message de donnees entre dans un systeme d'information qui n'est pas sous le controle de l'ex pediteur. Ce systeme d'information peut etre le systeme d'information d'un intermediaire (comme par exem ple le serveur du fournisseur d'acces ou bien un quelconque serveur par lequel transitent les donnees du reseau internet) ou un systeme d'information du destinataire⁷⁴⁴ (on peut bien considerer la boite mail du destinataire comme un systeme d'information). Dans ce cas, on peut considerer que meme s'il n'a pas encore lu le message, l'offre est consideree comme valable et ferme et que l'offrant ne peut plus la retirer).

711. Toutefois, en ce qui concerne le site internet marchand, il se prête mal a une definition non equivoque de l'offre. Le site est la vitrine de l'entre prise ou du commergant ou peuvent etre presentees des produits sous forme de catalogue annuel. Rares sont alors les professionnels qui formalisent leur catalogue sur une ou plusieurs pages-ecrans successives, decrivant le contenu de l'offre⁷⁴⁵. Cette presentation du catalogue ne signifie pas que les produits sont dis ponibles ou que l'on peut les acheter immediatement⁷⁴⁶.

⁷⁴² Certaines brochures distribuées par les agences de voyage sont plus développés qu'une simple publicité puisqu'elles comportent des conditions précises sur le voyage et les modalités de paiement de prix de celui-ci.

C'est ainsi que dans une décision rendue par une juridiction belge, le juge a assimilé la publicité à une offre en ligne parce qu'on ne saurait imaginer que les engagements mentionnés dans la publicité ne soit pas honorés par le commerçant qui l'émet. En ce sens, Trib de commerce de Malines, 29 décembre 1978, J.C.B 1982, p 243, note J.M NELISSEN GRADE.

743 Florence MAS, op cit, p 69.

744 Article 15 de la loi type sur le commerce électronique, op cit.

745 Florence MAS, op cit.

746 Il est courant pour certains grands magasins ou de grandes enseignes de présenter leurs entreprises et les produits qu'ils entendent commercialisés dans les prochains jours ou les prochains mois, à des fins d'information, sous forme de catalogue consultables en ligne. Cette présentation, si elle comporte quelque fois, les indications sur le prix, ne peut pas être considérée comme une offre non équivoque dans la mesure où le produit en question n'est pas encore disponible dans le stock.

Il arrive dans la pratique, que pour éviter toute confusion possible sur la nature de l'information fournie dans le catalogue, il soit mentionné, en marge des pages graphiques, le caractère non contractuel de la présentation.

712. Dans tous les cas, la singularite de l'offre par voie electronique reside dans le fait qu'elle est en quelque sorte infinie, et que l'offrant est reellement en etat d'offre permanent, dans la duree de validite qu'il determine⁷⁴⁷. A defaut de precision sur la duree de validite de l'offre, l'offre est presumee limitee a une duree raisonnable, variable selon les circonstances⁷⁴⁸.

713. Ainsi, une offre qui reste en ligne malgre une acceptation qui a dejà ete donnee par ailleurs, peut engager veritablement son auteur tant qu'elle reste accessible par voie electronique de son fait et si elle est ferme, precise et complete⁷⁴⁹. La determination du destinataire de l'offre n'a pas une reelle incidence. On considere que l'offre peut etre tant publique (par exem ple sur le site internet de l'offrant), qu'a une personne denommee (par exem ple par courrier electronique).

A ce sujet, la question est de savoir si une offre adressee par messagerie a un grand nombre de personnes est une offre publique ou a personne determinee. Nous pensons qu'une telle offre faite a un grand nombre de personnes (par exem ple en utilisant une liste de diffusion) ne peut pas etre consideree comme une offre publique des lors que chacune des personnes est nommement designee. Toutefois, meme dans le cas d'une offre publique, le pollicitant est lie a l'egard du premier acceptant dans les memes conditions qu'une offre faite a personne determinee^7G0.

714. Dans tous les cas, une offre pour etre consideree comme non equivoque, doit contenir un certain nombre de mention ayant pour but d'eclairer l'autre partie sur les conditions contractuelles.

2. Le contenu de l'offre en ligne.

⁷⁴⁷ Le respect de la durée de validité de l'offre est sanctionné en justice. Ainsi, l'offrant qui, avant l'échéance du délai se rétracte alors qu'à l'autre bout l'acceptation a été donnée, encourt une responsabilité pour l'inexécution d'une obligation contractuelle. Toutefois, si l'offrant n'a pas prévu de terme et que l'offre est sans stipulation de durée, l'offre est dite révocable. Il peut à tout moment retirer les produits de son rayon ou de son catalogue, tout en respectant un délai raisonnable. Toutefois, le retrait intempestif d'une offre peut se traduire par l'octroi de dommages et intérêts.

Cependant, parfois, les juges font peser sur l'offrant une obligation de maintenir son offre pendant un délai raisonnable, notamment lorsque l'offre a été proposée à une personne déterminée. La notion de délai raisonnable est vague. Celle-ci est appréciée d'après les circonstances de l'espèce, la nature du contrat et les usages du milieu (le délai ne sera pas le même dans le cas d'une offre concernant des denrées périssables ou d'une offre portant sur des livres, par exemple). Dans le cas d'une offre faite sur un site web, la fugacité et la rapidité des réseaux amènera le juge à considérer ce caractère raisonnable en tenant compte de la réalité de l'internet.

⁷⁴⁸ Voir en ce sens, Terre, Simler, Lequette, « les obligations », 8^e éd, 2003, n° 115, ou encore Bénabent, « les obligations », 9^e éd, 2003, n° 63 - CAMP Flour, Aubert et Savaux, L'a cte juridique, 10^e éd, 2002, n° 144.

⁷⁴⁹ PH. STOFFEL MUNCK, « le reforme des contrats du commerce électronique », JCP 2004, éd° E, I 1341, n° 30 et suiv.

Dans la pratique, les professionnels assortissent leurs offrent d'un délai de validité après lequel l'offre est caduque. Cette pratique permet d'éviter des éventuels contentieux qui pourraient survenir en cas de non mise à jour de la page ou du catalogue des produits.

⁷⁵⁰ En ce sens, voir Cass civ ^3ere, 28 nov. 1968, Bull civ III, n° 507, R 1968-1969, p 21 ; Gaz pal 1969, 1, 95.

715. La loi type sur le commerce electronique ne fait aucune reference aux mentions obligatoires qui doivent figurer dans une offre de contracter. A cet effet, nous pouvons affirmer avec Florence MAS que les reseaux informatiques ne procurent, au premier abord, aucune singularite a l'offre en ligne par rapport aux offres du commerce classique faite hors reseaux. Ce pendant, par la dimension internationale d'internet et la possibilite mondiale de l'offre en ligne, nous pouvons legitimement penser, a la lumiere de la legislation frangaise, que certaines informations essentielles sont obligatoires, pour permettre au destinataire de s'engager en toutes connaissances de cause⁷⁵¹. Ces informations concernent l'identification du commergant⁷⁵², les conditions de l'offre et les eta pes qui doivent conduire a la conclusion du contrat.

716. Ainsi, le legislateur frangais impose au vendeur d'un produit ou a un prestataire de service d'indiquer dans la proposition de contracter qu'il diffuse en ligne, son nom, les coordonnees tele phoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec lui, son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son siege social et, si elle est differente, l'adresse de l'etablissement res ponsable de l'offre⁷⁵³. Le non respect de cette obligation etant sanctionne d'une amende prevue a l'article R 121-1 du code de la consommation pour les contraventions de la cinquieme categorie.

717. Meme si cette identification, applicable a l'ensemble de la vente a distance, de passe le domaine du commerce electronique, elle le concerne aussi et, d'ailleurs, elle prend en com pte, tout en les renforgant, les exigences de la directive euro peenne du 8 juin 2000 sur le commerce electronique qui dispose sim plement que « les Etats membres veillent a ce que le prestataire rende possible un acces facile, direct et permanent, pour les destinataires du service et pour les autorités compétentes, au moins aux informations suivantes:[...]les coordonnées du prestataires, y compris son adresse de courrier électronique, permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement et efficacement avec lui ⁷⁵⁴*.

718. Ce renforcement de la directive par le legislateur frangais a donne lieu a une interpretation de la Cour de Justice Euro peenne qui, dans une decision rendue le 16 octobre 2008, a considere que si le cybercommergant est tenu d'indiquer, dans l'offre qu'il met en ligne, un moyen de le contacter autrement que par courrier électronique, cela n'implique pas qu'il soit tenu d'indiquer un numéro de téléphone oil le joindre ; tout moyen efficace alternatif au courrier électronique peut convenir, notamment un

⁷⁵¹ En ce sens, voir article 1369-1 et suivant du code civil

752 En ce sens, cf supra n° 602, « l'identification des parties ».

⁷⁵³ En ce sens, article L 121-18, 1° du code de la con sommation français.

⁷⁵⁴ Article 5 de la directive n° 2000/31/CE du 08 juin 2000 dite directive « Commerce électronique ». Sur http://www.ebu.ch/CMSimages/fr/legrefecdirectiveecommerce080600frtcm7-4353.pdf Consulté le 20 mai 2010.

formulaire de mise en contact a remplir en ligne⁷⁵⁵. Ainsi, l'installation d'une ligne de telephone n'est pas obligatoire s'il est satisfait autrement au besoin d'information du consommateur⁷⁵⁶.

719. En ce qui concerne les conditions pour contracter, l'offre doit notamment com porter, outre les conditions generales de vente, la dis ponibilite du bien et le delai de livraison, le prix (il doit etre hors TVA avec indication de son taux lorsqu'elle est a ppliquee), le montant des frais de port (s'il en existe et dans le cas d'une gratuite, le preciser aussi), les modalites de paiement, les garanties contractuelles. Ces informations, dont le caractere commercial doit apparaltre sans equivoque, sont communiquees au consommateur de maniere claire et comprehensible, par tout moyen ada pte a la technique de communication a distance utilisee⁷⁵⁷.

72°. Cela etant, nous pensons que dans le cadre d'une offre faite a travers un site internet, en plus de toutes les informations precontractuelles qui doivent etre donnees, et etant donne le caractere transnational du site qui peut etre consulte partout dans le monde entier, il est necessaire de preciser les territoires dans lesquels l'offre s'a pplique ou ceux dans lesquels elle ne s'a pplique pas⁷⁵⁸.

721. Certaines autres mesures ont ete im posees au professionnel qui utilise la voie electronique pour proposer la fourniture des biens ou la prestation des services. Ainsi, celui-ci doit mettre a disposition les conditions contractuelles a pplicables d'une maniere qui permette leur conservation et leur re production⁷⁵⁹. Le texte n'im pose pas une obligation de mise a disposition, mais dispose sim plement que si celle-ci existe, les conditions contractuelles doivent pouvoir etre conservees et re produites. De plus, lorsque l'offre intervient a titre professionnel, elle doit enoncer les differentes eta pes techniques a suivre pour conclure le contrat par voie electronique ainsi que les moyens techniques permettant d'identifier ou corriger les erreurs commises dans la saisie des donnees avant de conclure le contrat^76°.

⁷⁵⁵ Dans ce cas cependant, un moyen ne nécessitant pas un accès au réseau internet doit être subsidiairement proposé par le cybercommerçant. Voir CJCE, 4^e ch. 16 octobre 2008, aff. C-298/07, Bundersverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände-Verbraucherzentrale Bundersverband eV c/ Deutsche Internet versicherung AG.

⁷⁵⁶ Toutefois, dans sa décision, le juge européen ne statue par sur la légalité de la condition française par rapport au cadre européen et l'arrêt ne dit pas que la directive s'oppose à une législation qui obligerait à indiquer un numéro de téléphone dans l'offre et se borne à affirmer que la directive n'impose pas l'emploi du téléphone. Ce qui pourrait causer des difficultés au cybercommerçant français en cas de contrôle de conformité à la loi par l'instance française.

⁷⁵⁷ Cf, article L 121-18 in fine du code de la consommation français.

⁷⁵⁸ En pratique, il est courant que les professionnels délimitent dans l'offre, les territoires géographiques dans lesquels ils peuvent effectuer les livraisons.

⁷⁵⁹ Article 1369-4 du code civil.

⁷⁶⁰ Article 1369 - 5 du code civil

722. On le voit donc, le contrat conclu en ligne et a distance est protege malgre le caractere dematerialise de la relation. Au demeurant, on a l'im pression que les dispositions legales permettent a l'usager/acheteur d'être mieux informe et mieux protege sur la toile que dans les formes traditionnelles du commerce.

En outre, la concurrence entre les offres en ligne oblige les commergants a plus de clarte et de detail dans les informations qu'ils fournissent aux visiteurs, en vue de provoquer leur acceptation.