Etude des effets juridiques du traite de l'OHADA sur l'ordre juridique congolais: la sociéte unipersonnelle

SECTION II. DES SOURCES DU DROIT ISSU DE L'OHADA

Les sources formelles sont celles par lesquelles les normes juridiques tirent leur existence. Celles de l'OHADA sont comprennent, d'une part, les sources constitutives (Paragraphe 1) et, d'autre part, le droit derive des Actes uniformes (Paragraphe 2).

PARAGRAPHE I. SOURCES CONSTITUTIVES

Les sources constitutives de l'OHADA sont le Traite et les Reglement.

A. Le Traité

L'article 2, alinea I, litera A de la Convention de Vienne sur le droit des Traites definit le Traite comme etant g un accord international conclu par ecrit entre Etats et regi par le droit international qu'il soit consigne dans un ecrit unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes et quelle que soit sa denomination particuliere N.

Le Traite est destine a produire les effets de droit. Ce faisant, les Etats ne sont tenus par un Traite que lorsque ceux-ci ont definitivement exprime leur consentement a etre lies par ses dispositions. Ici, il s'agit de l'apprehension, au sens strict, de la conclusion d'un traite.¹⁷ Aussi, au sens large, la conclusion d'un traite renvoie a l'ensemble des phases successives de la procedure des conclusions des traites, qui constituent les modes d'expressions du consentement a etre lie. Il existe plusieurs manieres d'exprimer le consentement a etre lie.

- La signature ;

¹⁶ Roger MASAMBA MAKELA, Modalités d'adhésion de la RDC au Traité de l'OHADA, Volume I, Numéro spécial, Rapport final de Copirep, Kinshasa, 2005

¹⁷Synthèse des travaux, Harmonisation du droit des affaires dans la zone Franc, p.25 et S.

- La ratification ;

- L'adhésion ;

- L'acceptation ;

- L'approbation ;

- La notification.

En ce qui concerne l'OHADA, nous examinons successivement la signature, la ratification et l'adhésion.

a. La signature

C'est le 17 octobre 1993, a Port-Louis que fut signé le Traité instituant l'OHADA par les quatorze Etats membres de la zone Franc. Il est a noter que la signature de l'avant-projet de ce traité élaboré par le Directoire et préalablement soumis aux ministres des finances et de la justice de la zone Franc constitue la pierre angulaire de la mise en oeuvre du projet d'harmonisation du droit des affaires.

b. La ratification

Elle concerne les traités dits en forme solennelle. Contrairement a l'accord ou traité en forme simplifiée qui engage l'Etat par la seule signature de son représentant sans recours a d'autres procédures de droit interne, le traité en forme solennel exige la signature et la ratification pour qu'il engage un Etat.¹⁸

Dans le cas d'espéce, la ratification du traité de l'OHADA est régie par l'article 52. En effet, le traité est soumis a la ratification des Etats conformément a leurs procédures constitutionnelles. Ici, l'abandon de la souveraineté législative est au coeur des procédures de ratification. Cette question n'a nullement été un frein a la ratification par tous les Etats signataires. Pour preuve, le traité est entré en vigueur le 18 septembre 1995,

¹⁸Jean SALMON, Dictionnaire de droit international public, PUF, Paris, 2001, P.15

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soit soixante jours apres le depot des instruments de ratification¹⁹ qui s'effectue aupres du gouvernement du Senegal²⁰, Etat depositaire du Traite. Au 31 decembre 2000, seize Etats ont signe et ratifie le Traite de l'OHADA.

Pour la RDC, la loi constitutionnelle revisant la Constitution du 18 fevrier 2006 prevoit des procedures speciales lui permettent de ratifier le traite en consentant un abandon de souverainete partiel ou total en vue de la realisation de l'unite africaine.

Par ailleurs, le Traite de l'OHADA n'admet pas de reserves²¹. La reserve est une declaration unilaterale faite par un Etat laquelle en vue de modifier, pour lui-meme, les effets juridiques de certaines dispositions d'un traite a l'egard duquel il s'apprete a s'engager definitivement par la signature, la ratification, l'approbation ou l'adhesion.²²

Selon le paragraphe I, litera B de l'article 2 de la Convention de Vienne sur le droit des traites, « l'expression reserve s'entend d'une declaration unilaterale, quelle que soit son libelle ou sa denomination faite par un Etat quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traite ou il adhere par laquelle il vise a exclure ou a modifier l'effet juridique de certaines dispositions du traite dans leur application a cet Etat D.²³

Par rapport a un engagement international, les reserves peuvent etre prevues, tout comme elles peuvent ne pas l'9tre, ce qui revient a dire qu'elles sont admissibles ou non admissibles, tout comme, enfin, un engagement international peut prevoir rien que les reserves expressement indiquees, precisees. Mais, on peut se trouver devant une situation non prevue.

Quels sont les effets des reserves ?

Une reserve est porteuse d'un effet positif pour son auteur d'autant plus qu'elle lui permet de retailler a sa mesure certaines dispositions du

¹⁹ Article 52 du Traité de l'OHADA du 17 octobre 1993

²⁰ Article 57,idem

²¹ Article 54, idem

²² Pierre Marie DUPUY, Droit international public, Précis Dalloz, Paris, pp. 253-259

²³ Article 2.1.b de la Convention de Vienne sur le droit des traitésdu 23 MAI 1969,

traite avant d'y adherer ; en me-me temps, elle permet l'extension de ce texte aux Etats qui refuseraient d'e-tre lies par lui. Mais cela n'est pas toujours sans poser problemes car a trop admettre des derogations singulieres, on en vient a ruiner l'integrite du texte conventionnel ; ce qui revient a dire qu'un grand nombre d'engagements des Etats sont respectes mais au prix d'une denaturation du texte d'origine.

Sachons, enfin, que c'est pour eviter cette denaturation que les redacteurs du Traite de l'OHADA ont ecarte toute reserve.

c. Adhesion au Traits 1. Conditions d'adhésion

La seule condition fondamentale est la qualite de membre de l'Organisation de l'Unite Africaine(OUA), devenue l'Union Africaine(UA). Toutefois, l'article 53 du Traite permet a tout Etat membre de l'UA non signataire du traite d'y adherer. Aucune condition de fond ou de forme n'est requise pour une adhesion de ce genre ; ce revient a dire que l'OHADA est ouverte a tout Etat membre de l'UA.

Aussi, tout autre Etat non membre de l'UA peut devenir membre de l'OHADA s'il est invite a y adherer de commun accord par tous Etats Parties²⁴. Cette disposition n'est applicable qu'aux Etats africains non membres de l'UA. Quid d'un Etat non africain et non membre de l'UA ?

L'article 53 est muet a ce sujet. Nous estimons, pour notre part, qu'un Etat non africain et non membre de l'Union africaine n'est pas concerne par le Traite instituant l'OHADA car n'etant pas geographiquement situe sur le continent africain, de ce fait, il n'existe pas pour lui un droit inherent a participer a l'OHADA. De plus, le nom me^-me de l'organisation consideree, Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires, est tres clair lA- dessus. Seul le continent africain est concerne.

²⁴ Article 53 du Traité de l'OHADA du 17 octobre 1993

Encadré n°1 : Articles 53 et 54 du Traité de l'OHADA

Article 53

Le présent traité est, dès son entrée envigueur, ouvert a l'adh ésion de tout Etat membre de l'OUA et non signataire du Traité. )l est également ouvert a l'adh ésion de tout Etat non membre de l'OUA invité a y adh érer du commun accord de tous les Etats Parties.

A l'égard de tout Etat adhérent le présent Traité et les Actes uniforme adoptés avant l'adh ésion entreront en vigueur soixante jours après la date du d épot de l'instrument d'adh ésion.

Article 54

Aucune réserve n'est admise au présent Traité.

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2. Effets des traités

Ici, de fagon générale, en droit international, le principe est simple : Pacta sunt servanda, c'est dire, les traités doivent être respectés de bonne foi.²⁶ En plus, les dispositions de droit interne ne peuvent pas empêcher ces effets.²⁷

Notons que l'adhésion au Traité de l'OHADA a pour conséquence de rendre applicable aux Etats le traité tel qu'amendé et complété les Réglements, les Actes uniformes déjà adoptés et tels que modifiés avant l'adhésion. Le traité de l'OHADA n'admettant aucune réserve, il s'en suit que les effets sont immédiats dés l'écoulement du délai de soixante jours

²⁵Traité de l'OHADA du 17 octobre 1993

²⁶Article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 ²⁷Article 27

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d. Interpretation du traite

1. Ratio legis

L'interpretation joue un role capital dans l'ensemble du droit international et, principalement, du droit des traites parce qu'elle conditionne son application dans une large mesure²⁸. Elle peut avoir pour objet la precision du sens et de la portee des dispositions du traite ou soit la precision des notions que visent implicitement ou explicitement ces dispositions. Dans une autre hypothese, il peut etre question de determiner les actes ou les faits juridiques qui sont regis soit par le droit international, soit par le droit de l'OHADA ou a indiquer a partir de quel moment une disposition est applicable, ceci revient a preciser les effets de ladite disposition dans le temps. L'interpretation peut se faire sur le plan interne tout comme elle peut egalement se faire au niveau communautaire. De toute facon, celle faite au niveau des juridictions communautaires prime sur celle faite par les juridictions des Etats membres.

2. Organes compétents pour interpréter

Il n'y a pas de polemique possible par rapport a l'organe competent pour interpreter le traite de l'OHADA car, a ce sujet, l'article 14 leve le voile et designe de maniere claire la Cour commune de justice et d'arbitrage, CCJA en sigle, comme le seul organe competent.

Cependant, les contentieux relatifs aux Actes uniformes relèvent, en première instance et en appel, de la competence des juridictions nationales²⁹ ; les contentieux du traite est de la seule competence de la CCJA. D'oa le role unificateur de la CCJA.

²⁸ J. ISSA SAYEGH et J. LOHOUES-OBLE, op. cit, p. 101

²⁹ Article 13 du Traité de l'OHADA du 17 octobre 1993

Encadré n°2 : Articles 14 et 56, alinéas Idu Traité de l'OHADA

Article 14

La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage assure dans les Etats Parties l'interprétation et l'application communes du présent Traité, des reglements pris pour son application et des Actes uniformes.

@

Article 56

Tout différend qui pourrait surgir entre les Etats Parties quant a l'interprétation ou a l'application du présent traité et qui, ne serait pas résolu a l'amiable peut etre porté par un Etat partie devant la Cour commune de Justice et d'Arbitrage.

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e. Révision du Traité

Un traité est une oeuvre humaine, a ce titre, il n'est pas parfait et peut, de fil en aiguille, faire l'objet d'une révision. La possibilité de révision du Traité de l'OHADA est donnée par l'article 61 en ces termes : g Le présent Traité peut e-tre amendé ou révisé si un Etat Partie envoie a cet effet une demande écrite au Secrétariat permanent de l'OHADA... N. Le me^-me article précise la procédure a suivre pour la révision et indique que celle-ci doit e-tre adoptée dans les me-mes formes que le Traité. Le traité OHADA n'interdit pas l'introduction d'une demande de révision avant l'expiration d'une période définie. Bien plus, il ne restreint pas les modifications a certaines dispositions³².

³¹Traité de l'OHADA du 17 octobre 1993

³² J. ISSA SAYEGH et J. LOHOUES-OBLE, op. cit, p. 102

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f. Dénonciation du Traité

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Encadré n°3 : Libellé de l'article 62 du Traité de l'OHADA

Article 62

Le présent Traité a une durée illimitée. llne peut, en tout état de cause, être d énoncé avant dix années a partir de la date de son entrée en vigueur.

Toute d énonciation du présent Traité doitêtre notifiée au gouvernement d épositaire et ne produira d'effet qu'une année après la date de cette notification.

A la lumiere de l'article ci haut enonce, le traite de l'OHADA prevoit la possibilite de sa denonciation ; mais cette possibilite n'est pas sans conditions : il faut, d'une part, l'ecoulement de dix ans apres l'entree en vigueur du Traite, d'autre part, il faut une notification au gouvernement depositaire.

Le commun des mortels pourrait se demander le pourquoi de l'observation de ce delai si long. C'est simple. Tout d'abord, cela trouve son fondement dans le fait que l'OHADA est creee pour une duree indeterminee, ce qui suppose tout naturellement que l'appartenance a l'OHADA est definitive. De surcroit, l'objectif recherche etant l'integration africaine, cela revient a dire que les Etats adherent de maniere irreversible et longue.³⁴

La denonciation ne produit d'effets qu'une annee apres sa notification au gouvernement depositaire. Des lors que l'auteur de la

33 . . ,

Tratte de l OHADA du 17 octobre 1993

³⁴ J. ISSA SAYEGH et J. LOHOUES-OBLE, op. cit, p. 103

dénonciation n'est plus lié par le Traité, deux hypothéses apparaissent : soit la caducité automatique de ces textes, a moins que l'Etat concerné décide de les maintenir ; soit leur maintien automatique suivi ou non d'abrogation ou de modification.

B. Règlements

Il ressort de l'article 4 du traité que « des reglements pour l'application du présent Traité seront pris chaque fois que de besoin, par le Conseil des Ministres, a la majorité absolue N.

Les reglements sont, autant que le Traité, impératifs, d'application directe et obligatoire dans leur globalité. Leur objet différe selon qu'il s'agit des différents domaines d'application. Les prescriptions des reglements sont générales et impersonnelles. En application du traité de l'OHADA, cinq reglements ont été pris. Il s'agit de :

- Réglement de procédure de la CCJA ;

- Réglement d'arbitrage de la CCJA ;

- Réglement financier des institutions de l''OHADA ;

- Réglement portant statut des fonctionnaires et régime applicable au personnel de l'OHADA³⁵.

³⁵ J. ISSA SAYEGH et J. LOHOUES-OBLE, op. cit, p. 104

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