L'intégration de la protection de l'environnement en droit des aides d'état

2 ) Libre concurrence et intégration de l'environnement

L'intégration de la protection de l'environnement peut s'observer tant pour les règles applicables aux entreprises privées (A) que pour celles relatives aux SIEG, qui ont des conséquences particulières sur les aides d'Etat (B).

A ) L'intégration dans les règles applicables aux entreprises privées

Parmi les règles applicables aux entreprises privées, c'est principalement l'art 81 CE qui reflète l'intégration des exigences environnementales par le droit de la concurrence. La doctrine y consacre ainsi une part substantielle des développements afférents à la rencontre entre droit de l'environnement et droit de la concurrence. Surtout, les institutions accueillent désormais sous un jour favorable les accords environnementaux, définis par la Commission comme des accords entre entreprises dont l'objectif est directement lié à la réduction d'un polluant. Le recours à de tels mécanismes est ainsi encouragé par cette institution^53(*), qui y voit une forme d'instrument juridique favorisant l'autorégulation ou la corégulation des opérateurs économiques^54(*) et permettant d'encourager le marché à oeuvrer pour l'environnement. Les lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, adoptées par la Commission, contiennent de ce fait des développements spécifiques aux ententes environnementales^55(*).

C'est à nouveau par la porte des exceptions - c'est-à-dire des exemptions - que l'intégration des exigences environnementales fait véritablement son apparition en matière d'ententes. Un accord environnemental sera parfois analysé sous le régime des concentrations, mais tombe le plus souvent sous le coup de l'art 81 CE^56(*). Si un tel accord, quelle que soit sa forme, manifeste la volonté de plusieurs entreprises de s'entendre, et si cette entente est « susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres » et a « pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » pour paraphraser la formule du paragraphe premier de l'art 81, il est réputé incompatible avec le marché commun. Cette incompatibilité pourra néanmoins être levée sur le fondement du paragraphe 3 dudit article qui prévoit des justifications aux ententes par principe prohibées.

L'exemption d'une entente, puisque portant atteinte au « sacro-saint » libre jeu de la concurrence, doit cependant présenter un caractère exceptionnel ; elle résulte alors d'une analyse économique précise devant faire ressortir un bilan positif. Cette analyse a pour objet « la mise en balance, d'une part, des inconvénients inhérents à toute atteinte à la concurrence, d'autre part, des avantages éventuels de celle qui résulte de l'entente ou de la catégorie d'ententes considérées et, au terme de cette pesée, la conclusion que ceux-ci l'emportent sur ceux-là »^57(*). Le paragraphe 3 de l'art 81 précise les conditions cumulatives emportant exemption : l'atteinte à la concurrence doit comporter, pour l'économie, des avantages certains, supérieurs à ses inconvénients ; cette atteinte doit bénéficier aux utilisateurs du produit ou du service en cause ; elle ne doit consister qu'en des restrictions de concurrence indispensables pour atteindre les objectifs visés ; enfin, elle ne peut jamais aller jusqu'à l'élimination de la concurrence.

C'est donc à travers ce prisme que doivent être examinés les prétendus mérites environnementaux d'une entente ; ceux-ci sont banalisés et entrent dans le cadre de cette analyse comme tout autre élément susceptible de faire pencher favorablement ou non la balance du bilan économique. Ainsi, « il est clair que la défense de l'environnement relève du progrès économique ^58(*)» ou technique. Même si la protection de l'environnement est rarement l'objet exclusif d'une entente, la réduction des coûts de production qu'elle induit peut concerner les coûts environnementaux. L'entente peut également porter sur le développement de nouvelles techniques plus respectueuses de l'environnement. Par ailleurs, « l'avantage environnemental est souvent considéré comme [...] un avantage pour le consommateur »^59(*). La Commission semble en effet de plus en plus encline à admettre, de façon abstraite, que le bénéfice de la réduction de la pollution profite directement aux consommateurs^60(*). L'autorité de concurrence se montre cependant rigoureuse quand à l'appréciation des autres conditions. Elle a ainsi sanctionné les barrières à l'entrée sur un marché si celles-ci n'étaient pas strictement nécessaires pour atteindre l'objectif environnemental poursuivi; de même, la détermination en commun des frais environnementaux répercutés aux usagers est prohibée, le coût environnemental ne devant pas être traité différemment des autres facteurs de production^61(*) .

Le paragraphe 3 de l'art 81 CE, déclinaison du principe de proportionnalité, est ainsi mobilisé pour arbitrer les conflits entre concurrence et environnement dans le sens d'une conciliation : une coopération entre entreprises est permise lorsque l'atteinte à l'équilibre du marché est raisonnable en comparaison à l'impact bénéfique pour l'environnement qu'elle induit.

Les règles relatives à l'abus de position dominante et au contrôle des concentrations ne traduisent pas un tel degré d'intégration des exigences environnementales. En effet, si de nombreux secteurs ayant trait de façon sensible à l'environnement ont fait l'objet de décisions de la Commission, celles-ci reflètent plutôt une prise en compte de leurs particularismes économiques, notamment sur la question des droits exclusifs, qu'une véritable intégration des spécificités inhérentes à leur objet^62(*). Les solutions restent classiques, contrairement aux règles afférentes aux SIEG. La Cour de justice a en effet participé à l'intégration effective des exigences environnementales par une interprétation dynamique de l'art 86.

* ⁵³v. not. Communication de la Commission sur le sixième programme d'action pour l'environnement, « Environnement 2010 : notre avenir, notre choix », COM(2001)31 final, 24 janv. 2001, non publié au JOUE, p. 16 et s.

* ⁵⁴ sur cette question v. not. Y. PETIT, Environnement, préc., n° 180 et s.

* ⁵⁵ Communication portant lignes directrices sur l'applicabilité de l'art 81 CE aux accords de coopération horizontale ; JOCE C 3 du 6 janv. 2001 p. 2, v. pts. 179 et s.

* ⁵⁶ J.M. COT, Concurrence et environnement : approche en droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, PA du 15 juin 2006, n°119, n° 23 et s.

* ⁵⁷ A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union européenne, 3° éd. 2008, L.G.D.J., n° 253

* ⁵⁸ H. CALVET, Droit de la concurrence et environnement sont-ils compatibles ? Revue droit & affaires 2008, vol. 5, p. 76 à 82, p. 78

* ⁵⁹ J.M. COT, Concurrence et environnement : approche en droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, préc., n° 41 et s.

* ⁶⁰ P. THIEFFRY, Protection de l'environnement et droit communautaire de la concurrence, 2008, J.-Cl. Environnement, Fasc. 2140, n° 25

* ⁶¹ J.M. COT, Concurrence et environnement : approche en droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, préc., pts. 34 et s.

* ⁶² sur ces questions v. not. P. THIEFFRY, Protection de l'environnement et droit communautaire de la concurrence, préc., n° 28 et s.