L'intégration de la protection de l'environnement en droit des aides d'état

b ) L'instrument approprié

A ce stade de l'analyse, il s'agit de déterminer si le recours à une aide d'Etat est bien l'instrument approprié pour parvenir à un niveau supérieur de protection de l'environnement. Le but de la politique de l'environnement étant notamment de parvenir à la pleine application du PPP, il convient de s'assurer que le recours à des instruments moins attentatoires à la libre concurrence n'auraient pas permis une protection du milieu naturel équivalente : « on touche ici à l'efficience de l'aide par rapport à d'autres instruments de politique ^414(*)». Les Lignes directrices le rappellent : Ç le PPP demeure la règle et l'aide d'État est en fait une option de second choix. Recourir aux aides d'État dans le cadre du PPP reviendrait à libérer le pollueur de la charge de payer le coût de sa pollution »^415(*). D'autres instruments, comme le recours à la réglementation notamment en matière fiscale, doivent lui être préférés lorsqu'ils parviennent au même résultat tout en respectant le PPP. Les Etats peuvent uniquement se servir des aides lorsque les coûts de la pollution sont trop complexes à établir pour avoir recours à des instruments directement fondés sur leur internalisation, ou, comme on l'a précédemment exposé, lorsqu'une internalisation brutale provoquerait un choc extérieur ou des perturbations dans l'économie^416(*). La Commission donne alors peu d'éléments supplémentaires permettant d'établir le caractère approprié des aides, sauf à sous-entendre que, dans le cadre de la procédure d'appréciation détaillée, la charge de la preuve reposera sur les Etats et que d'éventuelles études d'impact seront favorablement accueillies^417(*). Cette appréciation ne peut en effet qu'être casuistique et se prête mal à l'élaboration de critères et de conditions prédéfinis.

Inversement, les Lignes directrices détaillent précisément la façon dont sera menée le contrôle de la nécessité et de l'effet incitatif de l'aide.

c ) La nécessité et l'effet incitatif de l'aide

L'effet incitatif est une condition générale de compatibilité des aides d'Etat, permettant de s'assurer de la nécessité d'une intervention étatique. En effet, « une aide ne peut être considérée comme compatible si, en son absence, l'objectif prétendument visé aurait de toute façon été poursuivi par les bénéficiaires et que donc elle ne présente pas un effet d'incitation suffisant. »^418(*) En matière d'aides à l'environnement, l'effet incitatif sera avéré si la mesure aura conduit son bénéficiaire à changer son comportement de sorte que le niveau de protection du milieu naturel sera plus élevé qu'en l'absence d'aides^419(*). La Commission a renforcé le contrôle de cette exigence : l'effet incitatif est un véritable dénominateur commun aux différents dispositifs de mesures en faveur de l'environnement établis par les Lignes directrices et le RGEC. Le RGEC en fait une condition générale de compatibilité, dont l'appréciation est beaucoup plus favorable aux PME qu'aux Grandes entreprises ; il pose également une présomption d'effet incitatif pour les aides accordées sous forme de réduction de taxes environnementales^420(*). Les Lignes directrices déclinent quant à elles l'effet incitatif comme une explication de tous les dispositifs d'aides qu'elles décrivent. Ainsi, les aides d'Etat peuvent créer des incitations individuelles « à contrebalancer les effets des externalités négatives liées à la pollution^421(*) », mais aussi à « atteindre les objectifs en matière d'économie d'énergie et de réduction des émissions de gaz à effet de serre^422(*) », à « augmenter la part des sources d'énergies renouvelables dans la production totale d'énergie^423(*) », à « atteindre les objectifs environnementaux relatifs à la gestion des déchets^424(*) » ou encore à réimplanter « les entreprises qui polluent le plus dans des zones où cette pollution portera moins atteinte à l'environnement^425(*) ».

Par ailleurs, l'exigence d'un effet incitatif permet d'expliquer certaines évolutions générales du droit des aides d'Etat, donc des instruments applicables aux aides à l'environnement. En premier lieu, la réforme initiée par le Plan d'action à entrainé le recentrement des aides sur les PME. Le RGEC prévoit ainsi que seules ces entreprises sont éligibles aux dispositifs d'aides à l'adaptation anticipée aux futures normes communautaires^426(*), les grandes entreprise devant s'en référer aux Lignes directrices. Or l'explication de ce traitement favorable réside dans l'effet incitatif supposé des aides allouées à ces opérateurs, contrairement aux grandes entreprises. Ce mécanisme de « discrimination positive » « se fonde sur la croyance collective d'une contribution majeure des PME au développement économique »^427(*), qui trouve d'ailleurs une expression dans le régime dérogatoire dont ces opérateurs bénéficient lorsqu'il s'agit de déterminer l'effet incitatif des aides. L'art 8 paragraphe 2 du RGEC pose en effet une présomption du caractère incitatif des aides versées aux PME^428(*), alors que les grandes entreprises doivent l'établir suivant une méthodologie complexe. En tout état de cause, le caractère incitatif de l'aide sera écarté si la réalisation du projet ou de l'activité prétendant à un soutien de l'Etat a débuté avant une demande d'aide^429(*). De même sont largement exclues, sauf exceptions liées à l'adaptation anticipée aux normes, les aides à la conformité réglementaire communautaire, le respect des législations harmonisées étant une obligation, contraire à toute logique d'incitation^430(*). Enfin, les aides au fonctionnement sont exclues du RGEC et les lignes directrices ne les envisagent que dans le domaine de l'énergie.

Le contrôle de l'effet incitatif démontre que l'aide permet bien « de remédier aux défaillances du marché, et seulement cela »^431(*). C'est notamment à l'occasion de l'appréciation de ce critère que le recours à l'analyse économique doit être renforcé^432(*). La Commission préconise en effet l'usage de l'analyse contrefactuelle afin de comparer les niveaux d'activité des entreprises bénéficiaires avec ou sans aide ; le choix du scénario contrefactuel est fondamental^433(*). Le recours à ce type d'analyse permet également d'identifier clairement les coûts de production ou les investissements nécessaires pour atteindre un niveau supérieur de protection de l'environnement lorsque cette identification apparait complexe^434(*). En tout état de cause, l'effet incitatif d'une aide ne sera avéré que si la part de l'investissement strictement nécessaire à la protection de l'environnement a bien été identifiée au sein du coût total de l'investissement^435(*). La démonstration de l'effet incitatif est par ailleurs renforcée à l'occasion de la procédure d'appréciation détaillée ; les Lignes directrices énumèrent à cet effet certains éléments qui conduisent à renforcer ou à diminuer la preuve de l'incitation. Par exemple, si le niveau de risque que l'investissement soit en fin de compte moins productif que prévu est élevé, l'effet incitatif sera en principe renforcé ; inversement, lorsque le bénéficiaire peut escompter tirer des investissements aidés des avantages en terme de production, notamment des gains en productivité ou en qualité, l'effet incitatif est moindre^436(*).

Le recours à l'analyse économique est donc fondamental, puisqu'il permettra d'avérer ou d'infirmer la nécessité des interventions des Etats membres. Il a également un rôle important à jouer au stade de la détermination de la proportionnalité de l'aide.

* ⁴¹⁴ T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 42

* ⁴¹⁵ Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 24

* ⁴¹⁶ Ibid., pt. 25

* ⁴¹⁷ Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pts. 169 et 170

* ⁴¹⁸ M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 314

* ⁴¹⁹ Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 27

* ⁴²⁰ règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission, préc., art 8

* ⁴²¹ Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 45

* ⁴²² Ibid., pt. 47

* ⁴²³ Ibid., pt. 48

* ⁴²⁴ Ibid., pt. 52

* ⁴²⁵ Idem., pt. 54

* ⁴²⁶ règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission, préc., art 20

* ⁴²⁷ M. KARPENSCHIF, Le RGEC : nouveau départ pour le droit des aides d'Etat ?, préc., pt. 18

* ⁴²⁸ P. THIEFFRY, Protection de l'environnement et droit communautaire de la concurrence, préc., n° 77

* ⁴²⁹ M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 315 et s. ; Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 143 ; pour une application en matière d'aides à l'environnement, v. la décision de la Commission relative à l'aide d'Etat que le Royaume-Uni envisage de verser à une installation de papier journal dans le cadre du programme WRAP, 23 juill. 2003, préc., pt. 126

* ⁴³⁰ Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 29

* ⁴³¹ P. THIEFFRY, Le nouvel encadrement des aides d'Etat à l'environnement (2008-2014), préc., pt. 16

* ⁴³² T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 42

* ⁴³³ Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 28

* ⁴³⁴ v. en ce sens la méthodologie de détermination des coûts admissibles commune à certains dispositifs d'aides : Ibid., pts. 81 à 84

* ⁴³⁵ Ibid., pt. 81

* ⁴³⁶ Ibid., pt. 172