Les stratégies de défense en matière d'OPA

§4. La constitution de blocs d'actionnaires

47. - Pour parvenir à une meilleure cohésion des actionnaires, la société trouve son intérêt en favorisant la constitution d'associations d'actionnaires^26(*). Selon les cas, ces associations seront des blocs, des pactes, des noyaux stables ou encore des noyaux durs. La technique a été éprouvée, et surtout admise par le gouvernement de 1986 afin de contrer la vague d'OPA qui secouait la Bourse parisienne.

L'association relève de la loi de 1901. Son objet est de maintenir l'indépendance de la société. Celle-ci doit donc aiguiller l'association et faire que ses membres soit favorablement disposés à l'égard des dirigeants de la société.

48. - En cas d'OPI, l'association d'actionnaires devra faire bloc autour de la direction et refusera d'agréer l'offre. Les dirigeants se constituent ainsi des alliés surs dans leur camp.

Pour LEE et CARREAU « Il s'agirait, en l'espèce, d'une association de défense réunissant les actionnaires qui s'engageraient au préalable et, par leur adhésion même aux statuts de l'association, à répondre favorablement à toute OPI dès lors que celle-ci serait jugée contraire aux intérêts de la société cible et de ses actionnaires »^27(*).

49. - Ainsi, cette association devra-t-elle regrouper les principaux actionnaires de la société qui, opposant leur refus, empêcherait tout raider de prendre le contrôle de la société, ne pouvant atteindre la majorité requise des actions.

Ces mêmes actionnaires doivent également prévoir entre eux des pactes aux termes desquels ils se reconnaissent un droit de préemption avec option d'achat en cas de décision de vente de leurs titres par l'un d'eux^28(*).

Selon cette convention, l'actionnaire qui désire vendre ses titres s'engage à ne pas vendre ses titres à des tiers sans avoir au préalable proposé à ses cocontractants de les acquérir à égalité de prix et similitudes de conditions.

Les tribunaux ont validé ces conventions au motif que la réglementation des OPA ne faisait « pas obstacle à l'exécution des conventions passées avant le lancement des offres entre les actionnaires privés »^29(*).

50. - Néanmoins, ce moyen de défense trouve deux limites.

La première est liée au droit commun des contrats : un pacte de préemption s'analysant juridiquement comme une obligation de faire ou de ne pas faire, sa violation ne peut que se résoudre en dommages et intérêts. Les cocontractants ne peuvent voir ordonner par les tribunaux l'exécution forcée.

La seconde limite concerne le droit boursier ; la COB ordonne que ces conventions soient publiées. Certes, le raider connaîtra la forme de l'actionnariat de la société, mais surtout il peut tenter de convaincre l'un de ces « gros » actionnaires dont il a désormais l'identité.

51. -Les pactes de préférence, outre le droit de préemption, peuvent prévoir d'autres techniques.

Ils peuvent notamment inclure : l'obligation par le promettant de vendre ses titres au bénéficiaire du droit de préférence avant toute négociation avec des tiers ; octroi au bénéficiaire d'un simple droit de premier refus^30(*) ; option de vente d'une certaine quantité d'actions à un prix déterminé qui pourra être levée à l'occasion du déclenchement d'une OPA par un tiers.

De telles dispositions trouvent encore la faveur des tribunaux alors qu'elles réduisent la marge de manoeuvre du cocontractant^31(*).

52. - La concentration ainsi réalisée des principaux actionnaires est une solution classique qui ne présente d'intérêt que pour autant que lesdits actionnaires détiennent ensemble le contrôle de la société, ce qui est loin d'être toujours le cas.

Les sociétés dites « opéables » ayant par définition un actionnariat atomisé.

53. - En revanche, par rapport aux autres moyens de défense préventive présentés ci-dessus, et concernant la stabilisation et la fidélisation du capital, ce procédé reste le moins onéreux pour la société.

En effet, entretenir une stratégie de défense coûte bien souvent très cher à la société. Des primes de fidélité aux autres avantages, il y a un coût important à payer et qu'une société doit pouvoir assumer. Toutefois, ce surcoût est souvent moins élevé, pour les dirigeants, en face d'une tentative d'OPA dont l'issue est incertaine. En cas de réussite, tout en empochant des indemnités, ils perdraient et leur pouvoir et leur salaire.

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* ²⁶ D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Les pactes d'actionnaires, JCP E 1989, p.397

* ²⁷ W. LEE et D. CARREAU, Les moyens de défense l'encontre des offres publiques d'achat inamicales en France, D. 1988, Ch. p.15

* ²⁸ La loi NRE du 15 mai 2001 impose cependant la publicité des conventions de ce type

* ²⁹ Ordonnance de référé, tribunal de commerce de Paris, 26 mars 1986.

* ³⁰ Right of first refusal

* ³¹ Paris, 28 juillet 1986