Les stratégies de défense en matière d'OPA

II . STRATÉGIES DE DÉFENSE ET ASPECT SOCIAL

137. - Jusqu'à présent nous avons étudié l'ensemble des mesures élaborées par le droit des sociétés pour tenter d'échapper à la prise de contrôle par la société adverse.

En revanche nous avons ignoré l'aspect social de l'OPA.

Or, il nous faut désormais étudier l'OPA et sa défense à l'intérieur de l'entreprise, ses effets et le regard du personnel pour que notre analyse soit complète.

La question essentielle est effectivement de savoir quel organe représente l'aspect social et où réside l'aspect social face à une OPA (A) mais aussi de savoir si une défense peut être envisagée à travers l'aspect social (B).

A. Aspect social et OPA

§1. L'aspect social durant une OPA

138. - Le but de la défense en matière d'OPA est d'échapper à la prise de contrôle agressive d'une société adverse, tout en respectant l'aspect social.

Il reste à savoir par quel organe est incarné l'aspect social.

En effet, une SA de type classique comprend une masse d'actionnaires réunie en assemblée d'actionnaires, un conseil d'administration élu par les actionnaires et un président du conseil d'administration nommé par le conseil. Or, il s'agit précisément des organes juridiques composant la société. En parallèle, il existe d'autres organes au sein de l'entreprise qui participent à l'aspect social. Ce sont notamment les comités d'entreprise et les autres représentants du personnel.

139. - Jadis, les comités d'entreprise étaient chargés des loisirs et des activités extérieures pour le personnel de l'entreprise.

Depuis, son rôle social (à entendre au niveau de l'entreprise et non pas seulement au niveau de la masse salariale) a considérablement évolué. S'il n'est pas une instance dirigeante, le CE a son droit au chapitre dans certaines décisions même si se consultation n'aboutit qu'à un avis sans effet obligatoire.

140. - L'article L.432.1 alinéa 1^er du Code du travail est rédigé comme suit :

« Dans l'ordre économique, le comité d'entreprise est obligatoirement informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle du personnel »

Il n'est donc pas écrit explicitement que l'intérêt social est incarné par le CE.

En revanche, le CE est une des émanations de l'intérêt social, au même titre que les autres organes sociaux cités plus haut.

141. - Pour bien comprendre notre analyse, rappelons que l'entreprise vit de ses dirigeants qui en dessinent l'orientation générale, de ses actionnaires qui la financent et de ses salariés qui l'exploitent en exécutant les directives ordonnées par la direction. Toutes ces structures contribuent à dégager l'intérêt social, c'est-à-dire l'intérêt général de la société.

La direction est l'exécutif de l'entreprise ; elle dicte des lignes générales. En accord avec les actionnaires réunis en assemblée si les mesures sont d'ordre structurel, elle met en place un dispositif anti-OPA afin de protéger l'intérêt social.

142. - Or, les dirigeants peuvent à terme confondre intérêt général et intérêt personnel.

En effet, face à une OPA, même hostile, qui irait dans le sens du marché, tant boursier qu'économique, la défense à tout prix n'est pas forcément conforme à l'intérêt social.

Lors du lancement d'une OPI, les dirigeants de la société cible peuvent être tentés d'assurer une défense active pour conserver leur rang, leurs attributs sociaux, leurs avantages, salaires et pour satisfaire certains actionnaires majoritaires auprès desquels ils prennent leurs ordres.

De même, des actionnaires pourraient faire pression sur les dirigeants pour que ceux-ci mettent en place une stratégie de défense anti-OPA. Ce système leur permettrait de conserver leur majorité sans en être inquiété.

Dans ces cas précis, ce sont des intérêts personnels qui prennent le pas sur l'intérêt social.

De même, si l'OPI devait aboutir, les dirigeants peuvent toujours prévoir avec les nouveaux actionnaires majoritaires des indemnités de « consolation » et une porte de sortie décente. Pour les salariés, s'agissant d'une OPA réalisée par un raider, ils paieront souvent pour l'intérêt qui guide le spéculateur qui, afin de mieux revendre la société, voudra engendrer des profits en réduisant le coût salarial ou en licenciant une part des salariés.

143. - En outre, une OPA, quand bien même elle serait hostile, n'est pas toujours un tort pour l'économie et pour la société elle-même. Elle peut effectivement présenter des avantages. Nous l'avons noté dans notre introduction, une OPA peut avoir des conséquences tout à fait bénéfiques pour le tissu économique et introduire un levier accélérateur dans le progrès industriel ou même social.

La défense élaborée par les dirigeants ou les actionnaires de référence, pourrait nuire en fin de compte à l'intérêt social. En ce cas, les organes désignés n'incarnent plus l'intérêt social qu'ils sont censés maintenir.

Les effets bénéfiques de l'OPA ne se feront pas sentir au niveau de l'entreprise et des salariés.

144. - A contrario, certaines OPA amicales qui opèrent des absorptions ou des fusions décidées par les actionnaires ou les dirigeants vont à l'encontre de l'intérêt des mêmes salariés. Souvent fusion rime avec licenciements car la synergie économique veut que les résultats financiers de la nouvelle entité soient majorés avec une masse salariale plus faible. Certains journalistes économiques rappellent que l'intérêt social n'est dans ce cas pas respecté^64(*). Plaire aux actionnaires conduirait à réduire l'emploi au sein de l'entreprise.

Ainsi, les salariés, s'ils incarnent en partie l'intérêt social, n'ont pas véritablement de poids décisionnel et, en cas d'OPA, quelle qu'en soit l'issue et le but, seuls les organes sociaux dirigeants décident pour l'intérêt général.

145. - De surcroît, l'OPA réussie peut profiter également aux actionnaires qui ont vendu leurs titres. Ceux-ci ont accru leur patrimoine financier en revendant leurs actions à l'initiateur de l'OPA qui a proposé un prix très attractif pour se faire convaincant. Ainsi, les actionnaires ont pu faire une plus-value boursière sans doute conséquente profitant de cette période de rachat généreuse.

Pour réaliser cette opération financière, ces actionnaires auront permis à une société hostile ou à un raider de prendre le contrôle de la société qu'ils finançaient au risque de la voir être démantelée ou de voir une compression d'effectifs non conformes à l'intérêt social.

Cela fut notamment le cas à l'issue de la bataille boursière que se sont livré la BNP et la Société générale durant l'été 1999 sur l'établissement Paribas^65(*). A l'issue de cette lutte dont la BNP sortit vainqueur pour devenir BNP-Paribas, les salariés de Paribas ont vu leur rémunération être revue à la baisse. Les observateurs ont noté en outre que la fusion avait « fait le vide chez les cadres, révulsés par la culture bureaucratique et peu internationale de la BNP »^66(*).

* ⁶⁴ C. AUXERRE, « Un dispositif anti-OPA ? », L'Humanité, 18 fév. 2000

* ⁶⁵ La Société Générale avait lancé une OPA amicale sur Paribas et la BNP a ensuite lancé une OPA sur les deux établissements bancaires. A l'issu de l'affrontement, BNP a pris une participation non négligeable au sein de la Société Générale, dont elle a dû se défaire, et a absorbé Paribas.

* ⁶⁶ S. CHAPDELAINE, « Les hommes de Pébereau font fuir ceux de Paribas », Capital, nov. 2000