Les stratégies de défense en matière d'OPA

§2. Les recours judiciaires

131. - Concernant les actions en justice, deux formes de recours peuvent être envisagées. En premier lieu, la société cible peut se retourner contre l'initiateur de l'OPA, En second lieu, la société peut intervenir contre les autorités boursières.

132. - Il peut être tentant pour la société assaillie, comme moyen de défense, de recourir à la justice. Si elle est fréquente au États-Unis^59(*), il est toutefois à noter qu'en France une action judiciaire contre l'initiative de l'offre a peu de chances de prospérer. En effet, les tribunaux ne servent que rarement les intérêts de la société attaquée, peu soucieux des intérêts financiers engagés dans la bataille. Les magistrats s'en tiennent à l'application stricte du droit commun et du droit des sociétés.

En outre, durant l'OPA, de tels recours risquent de compliquer plus encore la procédure sans toutefois la suspendre sauf décision du juge des référés.

Le plus souvent en France, ce sont les assaillants qui se sont tournés vers les juges pour voir invalider des mesures de défense prises par les sociétés cibles^60(*).

133. - La justice offre un panel assez large pourtant de recours contre la société adverse : non-respect des déclarations en cas de franchissement de seuils, non-respect des obligations d'information, informations mensongères, non-respect du traitement des actionnaires, actions de concert, abus de position dominante, délit d'initié... Cette solution judiciaire a pour seul objectif de gagner du temps pour que la société cible puisse se retourner contre son adversaire.

134. - L'article 31 du nouveau Code de procédure civile dispose que « l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. » A travers ce texte, la société cible peut demander à tout allié d'agir en sa faveur qu'il soit actionnaire, obligataire, salarié ou même tiers. Pour autant il n'en est pas de même pour les actions intentées devant le CMF^61(*).

135. - En effet, la société cible peut toujours se retourner contre les autorités boursières. Celles-ci, la COB et le CMF, exercent une mission de service public.

Elles sont chargées d'assurer le bon fonctionnement du marché. Elles doivent veiller au respect des règlements, procédures, et lois lors d'une opération de bourse. Elles doivent également assurer la transparence du marché financier.

A ce titre, leurs décisions constituent des actes administratifs dont la validité est appréciée par les juridictions administratives.

La société cible devra donc intenter une action contre les autorités judiciaires en introduisant un recours de pleine juridiction ou un recours pour excès de pouvoir. L'issue est toujours incertaine.

136. - Récemment, le Conseil d'État a conclu que le CMF était fondé à condamner une société absorbante pour des manquements commis par la société absorbée^62(*). Ici, le juge administratif condamne les deux sociétés et conforte le CMF dans sa décision. Le recours n'a donc pas donné les effets escomptés.

En revanche, la COB a été déjà condamnée pour méconnaissance de la présomption d'innocence^63(*). Au vu de l'article 6 §2 de la Convention européenne des doits de l'homme, la cour a constaté que la COB avait ordonné des sanctions avant que la culpabilité du suspect n'ait été démontrée devant la justice.

Cependant, ces affaires ne concernent pas des OPA hostiles et si certains auteurs admettent que les recours judiciaires ou administratifs offrent un vaste champ d'action, jusqu'à présent peu de sociétés se sont tournées vers les juridictions si ce n'est les sociétés à l'initiative des OPA pour voir condamner les stratégies de défense opérées par les sociétés cibles.

²

* ⁵⁹ VANDIER A., Les défenses anti-OPA aux Etats-Unis, rev. Banque n°469, février 1987, p. 168

* ⁶⁰ Notamment : Trib. Com. Paris, ord. Réf. 21 juin 1988, Bull Joly 1988, p.890 ; CA Paris, 18 mars 1988, D. 1989, p.359, note LAROCHE-GISSEROT

* ⁶¹ CA Paris, 19 nov. 1996, Joly Bourse 1997, p.212, note BONNEAU

* ⁶² CE, 22 nov. 2000 Sté Crédit agricole Indosuez Cheuvreux

* ⁶³ CA Paris, 2 juillet 1999, D. contre COB, JCP E, 20 janvier 2000, p.85