Les stratégies de défense en matière d'OPA

DEUXIÈME PARTIE :

LES STRATÉGIES DE DÉFENSE ACTIVE

98. - « Une fois l'OPA déclenchée, la guerre ouverte entre deux sociétés peut être sans merci. La contre attaque est difficile, et il faut pour s'y lancer, disposer d'une grande capacité stratégique, d'autant que les recours pacificateurs sont rares »^47(*).

Ce propos illustre parfaitement notre deuxième partie.

Si l'OPA est lancée sur la société cible, il faut en conclure à un échec de la stratégie de défense préventive. Les dirigeants de la société doivent entreprendre de mettre en place une nouvelle stratégie de défense active.

99. - Dans le temps qui lui est imparti, soit vingt-cinq jours à compter de la connaissance de la note d'information de l'initiateur visée par la COB, la société cible n'a que peu de moyens en sa faveur^48(*). Notons tout de même qu'elle est désormais habilitée à se défendre car la COB ne voyait pas autrefois d'un bon oeil les défenses actives engagées par les sociétés sur lesquelles étaient lancées les OPI. La loi du 2 août 1989 a permis la contre-attaque jadis condamnée.

L'objectif est de contre-attaquer l'initiateur de l'OPI. Il faut savoir le prendre de vitesse lors d'un conflit ouvert et décider les petits porteurs de continuer de faire confiance à la direction. C'est pourquoi les stratégies de défense préventive vues plus haut ne sont plus inutiles. Cependant, il convient d'envisager des moyens plus radicaux, plus féroces.

100. - En cours d'OPA, il existe parallèlement deux types d'intérêts au sein de la société cible : en premier lieu l'intérêt des dirigeants qui exprime la volonté des actionnaires majoritaires ou leur propre intérêt, désirant à tout prix conserver leurs avantages, leur indépendance, leurs salaires... et l'intérêt social incarné par les actionnaires minoritaires et les salariés de l'entreprise.

C'est pourquoi, nous débuterons notre étude sur la défense des dirigeants (I) pour nous interroger ensuite sur la défense et l'intérêt social(II).

I . LA DÉFENSE ACTIVE ÉMANANT DES DIRIGEANTS

101. - Une obligation de prudence pèse sur les épaules des dirigeants de la société cible et réduit ainsi leur marge de manoeuvre. Une fois l'OPA débutée, la COB comme le CMF assurent un contrôle attentif de toutes les opérations de bourse engagées sur le marché. Dès l'instant où l'OPA est entamée publiquement, les parties en présence auront à respecter l'intérêt des actionnaires, à ne pas perturber le marché, à agir de bonne foi, et, en général, à respecter l'esprit de la réglementation de la COB.

La société doit, selon l'expression consacrée, « expédier les affaires courantes » et ne pas sortir de la gestion normale sauf à en avertit la COB ; elle doit « faire preuve d'une vigilance particulière dans ses déclarations »^49(*) mais il lui reste néanmoins une certaine marge de manoeuvre.

102. - Si et seulement si la société dispose de liquidités suffisantes, elle peut cependant, seule ou avec ses alliés, engager des batailles boursières complexes.

C'est ainsi qu'est envisagée ce que nous nommerons la défense financière active (A), en cas d'échec de celle-ci elle fera appel au chevalier blanc ou intentera un recours judiciaire (B).

A. La défense financière active

§1. La contre-OPA

103. - La COB a pour habitude de lancer un regard suspicieux sur cette stratégie de défense. Toutefois elle est réalisable à condition que la société cible puisse engager de nombreux capitaux.

La contre-OPA est également appelée offre concurrente ; elle s'analyse comme une contre-offensive. Venue des Etats-Unis, où elle est dénommée Pac-Man, elle correspond à l'idée de l'arroseur arrosé. Elle consiste, pour la société cible, à lancer à son tour une OPA sur l'initiateur de l'OPA.

Elle doit donc répondre aux mêmes conditions et se voir appliquer la même procédure.

Cette offre nouvelle peut faire échec à l'offre initiale, le nouvel offrant cherchant à prendre lui-même le contrôle de la société ou plus simplement à contraindre le raider initial à surenchérir.

La contre-OPA doit présenter par rapport à l'offre initiale un montant en capitaux supérieur d'au moins 5%. Le concurrent doit ainsi viser un nombre plus élevé de titres ou, ce qui sera plus attrayant pour les actionnaires, offrir un prix plus élevé.

104. - Le raider peut effectivement surenchérir en offrant lui-même l'acquisition d'un montant en capitaux supérieur d'au moins 5% à l'offre concurrente.

En cas de succession d'offres concurrentes, et de surenchères, le CMF apprécie le montant des capitaux engagés, en tenant compte de l'ordre de succession des dépôts. D'autre part aucun offrant ne doit en arriver à demander plus d'actions que n'en compte le capital social.

105. - Le problème principal que soulève l'offre concurrente est une question de financement.

Les dirigeants de la société cible auront à trouver des capitaux auprès d'alliés qui pourront leur prêter les fonds nécessaires pour engager la contre-OPA. Le procédé risque de mettre les dirigeants à la merci des prêteurs.

Il faut encore que l'initiateur soit lui-même « opéable ». Cela fait donc un nombre de conditions à réunir et dont l'issue n'est pas toujours des plus heureuses.

En outre, ce coût considérable fera souvent que le vainqueur ne profitera pas véritablement de sa victoire. Il ne pourra que se vanter d'avoir acquis des ruines. Chaque société ne pouvant sortir qu'exsangue de cette lutte frontale. Très affaibli, le vainqueur, quel qu'il soit, se verra contraint de vendre des actifs tant prisés au début de l'offre.

De tels risques expliquent que nombre de batailles boursières se terminent sur un accord afin d'en sortir indemne. En effet, le raider ainsi assailli n'aura pas toujours les liquidités suffisantes pour se battre sur deux fronts à la fois, et devra alors retirer son offre après avoir négocié avec la société cible.

106. - Moins coûteuse que la contre-OPA, il appartient encore à la société cible de lancer une contre-OPE.

Cette stratégie se révèle être bien moins onéreuse en favorisant l'échange des titres de la société cible contre des titres de la société à l'origine de l'OPI auprès des actionnaires de cette dernière.

Cette OPE peut notamment porter sur des titres différents (actions, obligations convertibles, certificats d'investissements...). En revanche, la société cible, en menant de front une contre-OPE prend le risque de dérouter les actionnaires.

* ⁴⁷ R. VATINET, Les défenses anti-OPA, Rev. Soc. 1987, p.539

* ⁴⁸ Règlement 89-03 art.3 : « Pendant la période d'offre publique, l'initiateur et la société visée s'assurent que leurs actes, décisions et déclarations n'ont pas pour effet de compromettre l'intérêt social et l'égalité de traitement ou d'information des détenteurs de titres des sociétés concernées.

« Si les dirigeants des sociétés concernées décident d'accomplir des actes autres que de gestion courante, ils en avisent la Commission afin de lui permettre de veiller à l'information du public et de faire, le cas échéant, connaître son appréciation.

« La compétition que peut impliquer une offre publique s'effectue par le libre jeu des offres et de leurs surenchères. Dès le dépôt du projet d'offre, les dirigeants de la société visée ne peuvent accroître les participations d'auto-contrôle existant à cette date. »

* ⁴⁹ Règlement COB 89-03, art. 3