Liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA

PARAGRAPHE I : SPECIFICATION DE LA NOTION DE FONCTION

PUBLIQUE

Lorsqu'on évoque la notion de fonction publique, on est amené à rechercher qui a compétence pour en assurer la définition (A). Par la suite, on peut en rechercher le contenu (B).

A- LA COMPETENCE DANS LA DEFINITION DE LA NOTION

Qui a (ou devrait avoir) la compétence pour déterminer les emplois appartenant à la fonction publique?

Cette question en apparence anodine présente un enjeu important, notamment quant à l'étendue de la liberté de circulation et d'établissement.

Cependant, on reste confronté à un dilemme. Si l'on consacre la compétence nationale, on aura eu le mérite de laisser aux Etats la latitude de décider dans des domaines importants pour leur sécurité, voire leur survie. Mais en même temps, l'unicité, l'efficacité, l'effet utile et la portée des règles de la libre circulation pourraient être limités ou subir des atteintes de la part des Etats membres qui élargiraient à leur gré le secteur des emplois relevant de la fonction publique. Si par contre, c'est la compétence communautaire qui est retenue, on aura opté pour l'unicité et l'efficacité des règles de la libre circulation, au détriment dans certains cas de l'intérêt des Etats membres qui peuvent seuls apprécier le degré de solidarité nationale requis pour l'exercice de certaines fonctions stratégiques.

Il nous parait judicieux de trancher en faveur de la compétence des instances communautaires. Un tel choix vient du constat que la définition nationale de la fonction publique n'est pas forcement liée aux intérêts vitaux de l'Etat membre. De plus, exclure tous les emplois publics en fonction des critères internes pourrait conduire à priver la liberté de circulation d'une bonne partie de son attrait, d'autant plus que les administrations nationales sont dans les Etats africains des principaux pourvoyeurs d'emplois.

Le principe d'une compétence communautaire ayant été proposé, il sied à présent de déterminer le contenu de la notion.

B- LE CONTENU DE LA NOTION

Il n'est pas aisé de déterminer en droit communautaire, parmi les emplois existants, ceux qui devraient faire partie de la fonction publique et ceux qui resteraient ouverts à tous les ressortissants communautaires. En réalité, un choix est à faire entre un critère institutionnel et un critère fonctionnel.

Le critère institutionnel est celui qui privilégie l'existence d'un lien particulier entre l'agent et l'Administration nationale. Dans cette optique, l'accès à certaines fonctions serait limité du seul fait que dans un Etat membre donné, les personnes appelées à les exercer doivent être placées sous un régime statutaire comportant une titularisation. Bien sûr, les Etats garderaient alors la possibilité d'étendre à leur gré le nombre d'emplois échappant aux libertés communautaires.

Le critère fonctionnel présente, quant à lui, la caractéristique d'être plus restrictif. La fonction publique recouvre alors les emplois qui comportent « une participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat ou des autres collectivités publiques et qui supposent, de ce fait, de la part de leurs titulaires, l'existence d'un rapport particulier de solidarité à l'égard de l'Etat, ainsi que la réciprocité des droits et devoirs qui sont le fondement du lien de nationalité »^123(*). Ainsi, contrairement au critère institutionnel, le critère fonctionnel est celui qui prend en compte la nature des tâches et des responsabilités que comporte l'emploi. Une telle vision est parfaitement plausible, eu égard au fait que dans divers Etats, la puissance publique a assumé des responsabilités de caractère économique et social, ou participe à des activités qui ne sont pas assimilables aux emplois typiques de la fonction publique, mais relèvent au contraire, en raison de leur nature du domaine d'application du traité^124(*).

Avec ce point s'achève la spécification de la notion de fonction publique; on peut à présent se préoccuper de la portée de l'exception visée.

* ¹²³-JAEGER (M.), « Emploi dans l'administration publique » in DICTIONNAIRE JURIDIQUE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES, Précité, P.58.

* ¹²⁴ - idem