Liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA

SECTION II : LES CONDITIONS DE JOUISSANCE DE LA LIBERTE

DE CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT

Les rédacteurs du traité de l'UEMOA, dans leur volonté d'étendre la liberté de circulation et d'établissement aux sociétés et autres personnes morales ont tout de suite pressenti les inconvénients majeurs découlant d'une telle initiative. En effet, ces mesures particulièrement favorables pouvaient attirer des entreprises d'origines et de tailles diverses, au risque de supplanter les personnes morales issues de l'UEAMOA qui en étaient pourtant les principaux destinataires. Aussi, la solution préconisée a-t-elle consisté à poser des balises en visant expressément les personnes morales ayant la nationalité des Etats membres de l'Union^50(*).

Mais comment déterminer la nationalité d'une personne morale et particulièrement d'une société ?^51(*)

Face à la multiplicité des choix possibles^52(*), les rédacteurs du traité de l'UEMOA ont choisi de consacrer à la fois le rattachement à un Etat membre par l'incorporation (Paragraphe I) et par le siège social (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE RATTACHEMENT A UN ETAT MEMBRE PAR

L'INCORPORATION

En prenant en compte les personnes morales et les sociétés constituées conformément à la législation d'un Etat membre, l'article 92 du traité de l'UEMOA consacre le recours à la technique de l'incorporation pour identifier les personnes morales bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement. Le choix des rédacteurs du traité de l'UEMOA n'est pas fortuit. Pour en saisir la subtilité, nous étudierons la signification de la technique de l'incorporation (A) puis les enjeux qui y sont attachés (B).

A- LA SIGNIFICATION DE LA TECHNIQUE DE L'INCORPORATION

Née dans les Etats de la common law, la technique de l'incorporation rattache la personne morale au pays selon la loi duquel elle s'est constituée et où elle a accompli les formalités nécessaires pour acquérir la personnalité morale^53(*).

L'article 92 du traité de l'UEMOA consacre ce système jugé plus libéral^54(*), puisqu'il prend en compte les sociétés et personnes morales « constituées conformément à la législation d'un Etat membre ».

Le choix de la technique de l'incorporation appelle plusieurs commentaires.

Dans un premier temps, on note que l'appartenance à l'UEMOA n'est pas synonyme de disparition de la souveraineté de l'Etat membre. Le fait est que la référence à la législation interne des Etats membres implique nécessairement que ces derniers disposent encore de la faculté de légiférer dans la matière concernée. Il se pose dès lors la question du rapport entre le droit communautaire et le droit interne. Sur ce point, le Professeur Marc BLANQUET note qu'il n'y a pas de place en droit communautaire « pour le débat opposant dans la théorie du droit international, les monistes voyant une continuité entre l'ordre juridique international et les ordres étatiques, aux dualistes qui marquent une étanche séparation entre les deux »^55(*). Il renchérit en affirmant que le droit communautaire n'est pas indifférent à la manière dont les Etats conçoivent leur rapport à la communauté. Le Professeur BLANQUET conclue ainsi que « l'intégration dans l'ordre juridique des Etats membres signifie que la relation entre l'ordre communautaire et celui des Etats membres est de type moniste »^56(*).

Dans un second temps, on peut remarquer que les rédacteurs du traité de l'UEMOA en consacrant le système de l'incorporation se sont résolument inscrits dans le sillage du droit international. De fait, dans l'affaire « Barcelona Traction Light and Power Company Limited » du 05 Février 1970^57(*), la Cour Internationale de Justice consacrait déjà à titre principal (et non exclusif) le critère de l'incorporation pour déterminer la nationalité de la société. Une telle donnée ajoute encore plus de légitimité au recours à la technique de l'incorporation en droit communautaire.

Ce choix renferme des enjeux importants qu'il est nécessaire de mettre en lumière.

* ⁵⁰ - La détermination de la nationalité de la personne morale joue en particulier un rôle lorsque la qualification d'étrangère a pour conséquence de la soumettre à un régime discriminatoire analogue à celui qui peut frapper une personne physique étrangère.

RIGAUX (François), FALLON (Marc), DROIT INTERNATIONAL PRIVE, Larcier, Paris, 2005.

* ⁵¹ - il est important à ce niveau de rappeler que la question de la nationalité des sociétés a longtemps divisée la doctrine.

Pour la doctrine majoritaire « la personne morale est comme la personne physique sous la dépendance d'un Etat. L'exigence d'une nationalité est même plus impérieuse pour elle, car un individu peut ne pas avoir de nationalité : une société en a nécessairement une.

RIPERT (Georges), ROBLOT (René), TRAITE DE DROIT COMMERCIAL, Tome I, LGDJ, 17^ème Ed, Paris, 1998, P.897-898

A contrario, « on a fait valoir que la nationalité au sens strict suppose l'existence d'un rapport politique voire sentimental entre un individu et un Etat. Or, rien de tel ne se rencontre à propos des sociétés. La nationalité a pour conséquence essentielle, sinon unique de déterminer la loi applicable à la personne morale. C'est une question relevant du droit privé. On a également constaté, sur un plan plus technique que la nationalité des personnes physique est un concept unitaire... On conclue que le concept d'allégeance ou de rattachement aurait été plus adéquat que celui de nationalité ».

FRASSARD, Un vide législatif, la nationalité des sociétés, D.1969, P.9, rapporté par GUYON (Yves), DROIT DES AFFAIRES, Tome I, Economica, 8^ème Ed.,Paris, 1994, P.181

* ⁵² - on identifie généralement quatre critères permettant de rattacher une société à un Etat. Il s'agit du lieu du critère du siège social, celui de l'incorporation, celui de l'exploitation ou encore celui du contrôle qui dépend de la nationalité des associés ou des dirigeants.

* ⁵³ - RIPERT (Georges), ROBLOT (René), Op.cit, P.898.

* ⁵⁴ GAVALDA (Christian), PARLEANI (Gilbert), Op.cit, P.151.

* ⁵⁵ - BLANQUET (Marc), COURS DE DROIT COMMUNAUTAIRE GENERAL, source : site de l'université numérique juridique francophone (UNJF) http://www.unjf.fr/55808492/0/fiche___pagelibre/ consulté le 25/06/08

C'est le lieu de rappeler la controverse doctrinale qui oppose partisans du dualisme et monisme ; ce à quoi le Professeur Blanquet s'atèle avec beaucoup de précision : « les monistes au nombre desquels ont distinguera Hans KELSEN ou Georges SCELLE permettent de déduire de leur conception l'absence de toute formalité (sinon la publicité pour rendre les normes opposables aux particuliers) pour que les normes d'origine externe, internationales produisent des effets juridiques dans les ordres internes.

En revanche, les dualistes (TRIEPEL en Allemagne et ANZILOTTI en Italie) considèrent qu'une norme internationale ne peut avoir un effet interne qu'après avoir été transformée en source du droit interne par une mesure de réception. Le problème de hiérarchie en le droit externe et le droit interne est alors évacué plutôt que réglé puisqu'il se transforme en un problème purement interne dont l'élément déterminant sera la nature et la force juridique de l'acte de réception ».

* ⁵⁶ - Idem.

* ⁵⁷ Rec. 70, P.3