Liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA

B- LES ENJEUX DU RECOURS A L'INCORPORATION

Si à première vue, la technique de l'incorporation accorde un rôle clé à l'Etat membre de l'UEMOA dans l'identification des personnes morales bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement, elle pose par-dessus tout l'épineux problème de la détermination des règles applicables. En effet, le principe de souveraineté implique que chaque Etat est indépendant dans l'édiction de son droit interne. On peut alors envisager une situation où les formalités de constitution des personnes morales divergeraient d'un Etat à l'autre. Une telle situation serait de nature à créer une inégalité entre les entités bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement.

Certes, le problème peut être en partie réglé par le recours aux règles harmonisées posées par l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique. Mais on peut légitimement s'enquérir du sort des autres personnes morales c'est-à-dire de celles qui ne sont pas visées par l'OHADA. On peut aussi se demander si l'UEMOA va se charger de légiférer afin d'établir un droit des sociétés et personnes morales qui lui sera propre.

Tout porte à croire que cette dernière solution est en voie d'être admise. C'est du moins ce qui ressort de l'analyse de l'avis n°01/96 du 10 décembre 1996 rendu par la Cour de Justice de l'UEMOA^58(*). Dans cet avis, la Cour plaide en faveur de l'importance à attacher à « l'élaboration à bref délai d'un droit communautaire des sociétés civiles et commerciales de l'UEMOA dont le champ d'application s'étendra à toutes les activités de ces entités économiques, de leur création à leur dissolution ». Il ne nous reste plus qu'à souhaiter que cet appel de la Cour de Justice de l'UEMOA soit entendu par les décideurs et notamment par le Conseil de l'UEMOA. Pour l'heure, nous ne pouvons que constater que le critère de l'incorporation demeure à lui seul insuffisant pour rendre compte du rattachement d'une personne morale à un Etat membre ; l'Etat d'incorporation n'est pas nécessairement celui avec lequel la personne morale entretient le plus de relations.

C'est pourquoi, le critère de l'incorporation doit être complété par le critère du siège.

* ⁵⁸ - cet avis a été rendu à la suite d'une demande de la BCEAO qui portait sur le projet d'agrément unique pour les banques et les établissements financiers.