3.2.3.3 La création d'une activité
bénéficiaire au sein de la holding.
Le but poursuivi étant de pouvoir compenser les frais
financiers avec les bénéfices au niveau de la holding,
développer une activité propre au sein de cette dernière
peut permettre d'y parvenir.
Concrètement, la holding n'étant pas
appelée à devenir elle-même une société
industrielle ou commerciale distincte, la solution consiste en
général à faire facturer à la cible des
prestations. Celles-ci constitueront des produits pour la holding, sur lesquels
elle pourra compenser ses frais financiers. Au niveau de la cible, ces
prestations constitueront des charges, qui diminueront d'autant le
résultat imposable.
On utilise souvent des managements fees dans ce
cadre, une rémunération de prestations administratives,
comptables ou juridiques étant aussi envisageable. Evidemment,
l'administration sera très attentive au niveau de
rémunération de ces différentes prestations. Si celui-ci
est trop élevé, ou correspond exactement au montant des
intérêts de la dette d'acquisition, leur
réintégration est à craindre.
En effet, avant la reprise, la cible fonctionnait sans les
prestations servies par la holding qui
donnent lieu aux dites facturations.
Dès lors, il convient d'être circonspect à propos de
ces
ponctions financières organisées par le repreneur,
dès la reprise faite, et qui viennent s'ajouter à
celles résultant des distributions de
dividendes167. La question qui se pose concrètement est celle
de la conformité de ces flux financiers (générés
par l'« animation ») à l'intérêt social de la
société reprise animée.
Ceci confirme alors le statut de holding animatrice
effectué dans le cadre de l'optimisation de l'ISF. Afin de facturer des
management fees déductibles au niveau de la cible, la holding
devra être animatrice, cette notion ayant été forgée
par l'administration fiscale et validée par la chambre commerciale de la
Cour de Cassation.
Dans le cas de montant clairement excessif des prestations en
question, le Conseil d'Etat considère que l'on est en présence
d'un acte anormal de gestion. La conséquence en est le refus de la
déductibilité des charges considérées par
l'administration fiscale.
Concrètement, ces prestations devront être
facturées avec une marge raisonnable, car on doit tenir compte à
la fois de l'intérêt social de la cible mais aussi de celui de la
holding. Dans un montage d'OBO, cela devra logiquement conduire le dirigeant
initial à percevoir sa rémunération au sein de la holding,
et non plus de la cible.
De manière annexe, un tel mécanisme peut
éventuellement constituer un abus de majorité si cela revient
à faire attribuer à certains actionnaires une
rémunération indue, voire un abus de bien social si cela a
été décidé par la seule holding sans consultation
des autres actionnaires168.
Cette solution, pour intéressante qu'elle puisse
être, ne représente en définitive qu'une alternative
limitée, puisqu'une congruence parfaite entre le montant de ces
prestations et celui des frais financiers est irréaliste169.
Elle ne pourra donc être utilisée que dans une mesure
limitée. Le levier fiscal ne portera alors que sur une partie des
intérêts. Si ces prestations représentent un
résultat net correspondant à 50% des frais financiers, le levier
fiscal passera de 33,33% à 16,66%.
167 J.-P. Bertrel, Acquisition de contrôle et «
vampirisme financier » ; Rappel à l'ordre de la Cour de cassation
en matière de « vampirisme financier »,
168 J-P Bertel - La holding animatrice dans les LBO
169 Maître Olivier Paulhan - entretien le 23 juin 2007
Ceci présente par ailleurs au moment de l'acquisition
un second avantage concernant la récupération de TVA. Pour
pouvoir récupérer la TVA versée, une société
doit exercer une activité économique. Or, selon l'article 256 A
du CGI, la détention de participation n'en est pas une. Par
conséquent, la création d'une activité économique
propre, que peuvent constituer des prestations de gestion facturée
à la cible, permet de rentrer dans ce cadre170.
Ceci présente un intérêt notable puisqu'au
moment de l'acquisition, la TVA grève l'ensembles de prestations fournis
par les banques conseils, les auditeurs, juristes, avocats, experts... Cela
diminue donc d'autant le coût réel desdites prestations.
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