2.2.1.1 Le choix d'une forme civile.
Le levier juridique repose sur le concept de contrôle
sans lien proportionnel avec l'apport en capital. Les sociétés
civiles permettent de jouir d'une grande liberté statutaire quant aux
pouvoirs du gérant, aux conditions de majorité pour sa nomination
ou à l'étendue de ses prérogatives93.
La transmission ou la cession des titres fait l'objet de
règles beaucoup plus contraignantes, que peuvent renforcer les statuts,
par exemple par des clauses d'agrément. Légalement, la cession
des parts sociales doit être autorisée par l'ensemble des
associés, ce qui permet d'assurer une forte stabilité du
capital.
La liberté contractuelle est ici un clair atout pour
doter le dirigeant de pouvoirs étendus, le fait que les titres ne soient
pas librement cessibles ou transmissibles peut se révéler
problématique dans la constitution d'un tour de table.
En revanche, les associés seront responsables des
dettes de la société civile, à proportion de la part
qu'ils détiennent dans le capital. De même, elle sera fiscalement
transparente, ce qui conduit les actionnaires à être
imposés à titre personnel, sans déduction possible des
intérêts d'emprunt, ce qui revient à faire
disparaître le levier fiscal.
Par ailleurs, une telle forme menace clairement le levier
financier, dans la mesure où sa forme civile interdit à ce type
de société d'émettre des obligations, donc des OCA
(Obligations convertibles en actions), des ORA (obligations remboursables en
actions), OBSA (obligations à bons de souscription d'actions), qui sont
l'une des composantes importantes du financement d'acquisition. En effet, le
capital d'une société civile n'étant pas constitué
d'actions mais de parts
93 Cozian M, Vandier A et Deboissy F. Droit des
sociétés, Litec, Paris, 2005
sociales, et n'étant pas librement cessible et
transmissible, de tels instruments ne peuvent s'y appliquer.
Cette forme ne semble donc que peu appropriée pour les
LBO ou pour les OBO, puisqu'elle réduit sensiblement deux des leviers
principaux, même si elle permet de « verrouiller » le capital.
Dans le cas des OBO, un risque propre existe. En effet, dans la mesure
où les anciens actionnaires de la cible sont aussi ceux de la holding,
et que cette dernière, malgré sa forme civile vise à
reprendre une société exerçant une activité
commerciale, une requalification en société commerciale n'est pas
à exclure. Ceci entraînerait un passage à l'IS, ainsi que
le paiement d'amendes qui pèseraient fortement sur l'efficacité
du montage.
Un montage d'OBO doit donc se fonder sur une holding dont la
forme sociale est commerciale, ce que la confirme la pratique94.
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