Les relations entre entre le Protocole de Kyoto et l'accord général sur le commerce des services: moyen de protection de l'environnement ou de libéralisation du commerce ?

PREMIERE PARTIE

LES DOMAINES DES DEUX ACCORDS

CHAPITRE I : ELEMENTS DE CONVERGENCE DES DEUX ACCORDS

Les points d'intersection et de convergences qui unissent les deux accords constituent la trame de l'environnement et du commerce. Afin d'appliquer et mettre en oeuvre simultanément le Protocole de Kyoto et l'AGCS, il convient d'envisager la convergence basée sur les principes et objectifs d'une part et la convergence de leurs instruments d'autre part.

SECTION I :LA CONVERGENCE BASEE SUR LES PRINCIPES ET LES OBJECTIFS

La CCNUCC dont l'objectif ultime est « de stabiliser[...]les concentrations de gaz à effet de serre dans l'atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique^5(*) ». Cet objectif imprécis, à long terme et non quantifié a obligé la Communauté Internationale de compléter cette convention par l'adoption du Protocole de Kyoto. L'objectif de celui-ci consiste à ce que « les parties visées à l'annexe I s'engagent [...]en vue de réduire le total de leurs émissions d'au moins 5%par rapport au niveau de 1990 au cours de la période d'engagement allant de 2008 à 2012^6(*) ». Dans le même sens, certains pays et la communauté Européenne doivent atteindre des objectifs chiffrés individuels de près de 92% des niveaux de 1990^7(*). La période intermédiaire d'avant 2008 est destiné à donner aux gouvernements et au secteur privé le temps de développer les technologies propres et de remplacer les équipements comme exigé par le Protocole de Kyoto^8(*).

Sur le plan commercial, l'accord de Marrakech instituant l'organisation mondiale du commerce dans son préambule déclare : « leurs rapports(...) doivent être orientés vers le relèvement des niveaux de, la réalisation du plein emploi et d'un niveau élevé et toujours croissant du revenu et de la demande effective, et services, tout en permettant l'utilisation optimale des ressources mondiales conformément à l'objectif de développement durable, à la fois de protéger et préserver l'environnement^9(*) ». Cette déclaration pose les objectifs généreux et le cadre général du commerce international et ouvre largement les perspectives de l'interface du commerce et de l'environnement. De façon spécifique, l'AGCS est un accord complémentaire de l'Acte de l'OMC, il précise les objectifs en rapport avec le commerce des services. Au terme de l'art XIX.

De l'AGCS : « les Membres engageront des séries de négociations successives(...) en vue d'élever progressivement le niveau de libéralisation. Ces négociations viseront à réduire ou à éliminer les effets défavorables de certains mesures sur le commerce des services, de façon à assurer un accès effectif aux marchés^1(*)0 ». Ces deux objectifs de deux accords indépendants semblent antinomiques et séparés. Cependant, leurs objectifs se complètent dans la mesure où ils ont des effectifs significatifs sur l'économie. Les gains mutuels que les deux accords offrent, se traduisent par le développement des synergies. Ces synergies signifient que la libéralisation à des ramifications importantes sur l'effort pour le contrôle du changement climatique^1(*)1 Pour GIBBS.Murray, la politique commerciale a des effets sur le climat et la politique climatique a des implications significatives sur les relations commerciales^1(*)2. Aussi, selon lui,

en élevant le coût de l'énergie et des biens énergétiques, les politiques climatiques affecteront la compétitivité économique-entre les pays entreprenant les efforts climatiques en raison de différents coût d'atténuation et, entre les pays faisant des actions importantes et ceux des pays ne faisant pas^1(*)3

En outre, la convergence des deux accords est démontrée à travers la cohésion de leurs principes. Les deux accords reconnaissent les liens entre l'économie et l'environnement en prévoyant les actions futures qui exigent des coûts d'ajustement mais anticipent les bénéfices à long termes. Aussi, les deux accords imposent le respect du principe de conformité. C'est ainsi que les principes du traitement spécial et différencié, de la responsabilité et du développement durable sont mise en exergue par l'art 3 de la CCNUCC en tenant compte des conditions et des situations économiques et sociales des pays en développement . Ces pays se trouvent dans une situation économique et sociale désastreuse et doivent de ce fait bénéficier d'un traitement préférentiel et souple. En fait les deux accords font la promotion de l'efficience économique dans le public et favorisent le bien-être public^1(*)4.

Ainsi, nous allons étudier les sources de la synergie des services et le climat d'une part, et les objectifs environnementaux dans les deux accords d'autre part.

§ 1. Les sources de synergie du commerce services et du climat

La synergie entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto s'entend comme les liens et les effets que chacun des accords peut avoir sur la matière que l'autre encadre. Les services de cette synergie trouvent leur fondement dans les exceptions environnementales de l'accord de l'OMC et les engagements du programme de DOHA.

A- Les exceptions environnementales

Bien que l'art 2. 3 du Protocole de Kyoto et 3. 5 de la CCNUCC exigent aux parties de travailler de concert afin d'éviter que les mesures et les politiques prises par les parties n'aient aucun effet discriminatoire et arbitraire sur le commerce internationale, il convient de dire que l'art XX b et XX g du GATT prévoit les exceptions justifiant la protection de l'environnement. De plus, l'art XIV b de l'AGCS pose de son côté les exception générales qui assouplissent le principe de libre changement prôné par les accords de l'OMC. L'art XX b et XX g du GATT énonce :

Sous réserve que ses mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures (...), nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux.  Dans le but de renforcer l'Acte du GATT de 1994, l'AGCS dans son art XIV.b ajoute une exception dérogeant le principe de liberté du commerce des services en termes :

 Sous réserve que ses mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures (...), nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux^1(*)5

Il ressort des dispositions de ces deux accords que malgré le caractère péremptoire de la liberté du commerce des services, les exceptions ci-dessous imposent aux parties de prendre des mesures commerciales qui sont nécessaires pour protéger la vie humaine, animale ou végétale ou relatives à la conservation des ressources naturelles épuisables, si ces mesures sont prises parallèlement à des restrictions à la protection ou à la consommation domestique^1(*)2.

Cette considération de l'environnement en qualité d'exception constitue une prise de conscience des conséquences que peuvent causer les règles du système commercial multilatéral sur les écosystèmes. Dans ce cadre, les règles de l'AGCS et le Protocole de Kyoto la raison selon laquelle le commerce et l'environnement doivent se soutenir mutuellement. Cette relation exceptionnelle marque le début d'un approchement des deux accords du fait de la reconnaissance des méfaits du commerce sur l'environnement. Cela signifie qu'en cas de menace contre les ressources naturelles sur les changements climatiques du secteur des services comme la construction, les transports et l'énergie, un pays est en droit de prendre des mesures de limitation du commerce.

C'est d'ailleurs pour cette raison que la Décision ministérielle sur le commerce et l'environnement prévoit l'établissement du Comité du commerce et de l'environnement. Entre autres missions de ce Comité consistera :

(...) « identifier les relations entre les mesures commerciales et les mesures environnementales de manière à promouvoir le développement durable(...) faire des recommandations appropriées pour déterminer s'il y a lieu de modifier les dispositions du système commercial multilatéral, en respectant le caractère ouvert, équitable et non discriminatoire^1(*)6»

.Cette décision du Comité des négociations commerciales et les articles XX b et XX g du GATT et XIV b de l'AGCS marque une source de synergie tendant à assurer la convergence des règles du commerce et de l'environnement.

Ainsi, les synergies des règles de l'AGCS et du Protocole de Kyoto trouvent également leurs bases dans les engagements du programme de Doha qui sont l'objet de notre étude.

B- les engagements du programme de Doha

Les synergies entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto ont aussi leur fondement dans le programme de Doha. Il faut en effet rappeler que le programme de Doha constitue le huitième cycle des négociations commerciales après celui de l'Uruguay. C'est en 2001, dans la capitale du Qatar, s'est tenue la troisième session ministérielle des négociations qui a rassemblé tous les pays membres de l'OMC de cette époque. L'instruction des liens entre le commerce et l'environnement est réapparue dans la déclaration de Doha. Suivant le paragraphe 31 de la Déclaration de Doha, les rapports entre le commerce et l'environnement sont mentionnés de la manière suivante :

 Afin de renforcer le soutien mutuel du commerce et de l'environnement, nous convenons de négocier, sans préjuger de résultat, concernant : i ) la relation entre les règles de l'OMC existantes et les obligations commerciales spécifiques énoncées dans les accords environnementaux multilatéraux (AEM) »

. Ce paragraphe démontre l'approfondissement et la pertinence des rapports de l'environnement et le commerce. Il s'agit de dire dans ce paragraphe, d'expliciter l'objectif de « soutien mutuel » entre l'AGCS et du Protocole. Notons que l'AGCS et le Protocole de Kyoto sont des règles en cours de conciliation et d'harmonisation dans le comité du commerce et de l'environnement. Cette harmonisation doit aboutir à la comptabilité des règles des deux accords . Selon Candide STEVENS :

 « (...) l'objectif de ces efforts est de ne pas réaliser l'identité des règles ou normes. Ces approches incluent le « pre-market harmonisation, mutual recognition, equivalency and reference standard^1(*)7».

Au fond, les matière concernant les règles de l'AGCS qui doivent être en connexion avec les règles du Protocole de Kyoto ont relatives aux articles VI et VII de l'AGCS et l'art 2 du Protocole de Kyoto. D'une part, suivant les articles de l'AGCS sur la réglementation intérieure et la reconnaissance, les parties membres doivent prendre des mesures raisonnables, objectives et impartiales sur les institutions des tribunaux ou des procédures judiciaires, arbitrales ou administratives.

De même, les autorités des pays parties ont la possibilité de procéder à une révision des décisions judiciaires mauvaises ou préjudiciables au commerce des services. Cette disposition affecte les décisions ayant des incidences dans les secteurs des services à forte terreur des émissions des GES. De plus, les perspectives et procédures en matière de qualifications des normes techniques et les prescriptions en matière de licences^1(*)9, ont des instruments capables d'inclure les mêmes prescriptions sur le plan environnemental afin de permettre la convergence et la l'égalité des deux accords

Ces secteurs concourent selon l'art 3 du Protocole de Kyoto, la foresterie, l'agriculture, l'énergie renouvelable, les transports et le transport de l'énergie. Les sources de synergie et de convergence entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto sont par Daniel C. ESTY dès lors qu'il écrit : « la régulation sur les dangers environnementaux doivent toutes fois faire partie de chaque d'extension pour atteindre la liberté commerciale et les marchés économiques^2(*)0 ». En clair, l'inattention aux dommages environnementaux menace les forces, l'efficacité et l'intégrité du système économique international.

§ 2. Les objectifs environnementaux dans les deux accords

Les relations entre le Protocole de Kyoto et l'AGCS peuvent être un instrument efficace de protection de l'environnement quand les objectifs convenus par les parties sont inclusifs et poursuivent le développement durable. En effet, afin d'intégrer les mesures et les politiques des deux accords dans es règles domestiques des Etats membres, il est nécessaire de se concentrer sur l'inclusion des objectifs des deux accords d'une part et le développement durable, condition de convergence des deux accords d'autre part.

A- L'inclusion des objectifs des deux accords

Les négociations de la communauté internationale sur le réchauffement de planète et la poursuite d'un nouvel ordre économique mondial ont aboutis à la fixation des objectifs aptes de résoudre les nouveaux danger économiques et environnementaux.

D'une part, si la CCNUCC a prévu l'objectif général et ultime de la problématique du changement climatique, à savoir : « ...Stabiliser (...) les concentrations de gaz à effet de serre dans l'atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique », il n'en demeure pas moins que c'est le Protocole de Kyoto dans son art 3-1 qui donne la précision, le délai et la période d'engagement des parties pour la réalisation de ses objectifs. Il s'agit plus précisément et explicitement aux parties de l'annexe I de la CCNUCC de « réduire le total de leurs émissions des GES d'au moins 5% par rapport au niveau de 1990 au cours de la période d'engagement allant de 2008 à 2012^2(*)1 ».

D'autre part, l'AGCS dans son art XIX annonce que les « Membres engageront des séries de négociations successives cinq ans plus tard (...) en vue d'élever progressivement le niveau de libéralisation. Ces négociations viseront à réduire ou à éliminer les effets défavorables de certains mesures sur le commerce des services, de façon à assurer un succès effectif aux marchés^2(*)2 ». Ces deux dispositions convergent dans leurs objectifs et intérêts des pays membres dans la mesures où tous les pays cherchent à réduire ou à éliminer dans les deux matières, c'est-à-dire le commerce des services et le climat, ce qui est négatif pour l'accès aux marchés des services et ce qui est négatif sur la vie des personnes, des plantes et des animaux. Ensuite, les deux dispositions démontrent que les services associés aux activités polluantes peuvent permettre l'accès aux marchés des pays ayant mis en place les mécanismes de flexibilités.

La convergence des objectifs de réduction et d'élimination des effets nocifs du climat et le commerce des services donne des avantages mutuels dans les domaines économiques, sociaux et environne. Aussi, faut-il souligner que c'est au niveau interne que les pays doivent initier des politique efficiente d'attenuation des GES mais aussi par les moyens bilatéraux et multilatéraux qu'un pays peut obtenir la libéralisation graduelle au commerce des services. Les objectifs convergents de l'AGCS et du Protocole de Kyoto doivent être atteints de façon complète puisque certaines divergences demeurent à cause des secteurs économiques des Etats dépendant des activités polluantes. Le renforcement de la convergence des dispositions de deux accords offre la possibilité d'adaptation au niveau international, régional et national^2(*)3.

Enfin, la protection du climat et l'ouverture des marchés de services peuvent aller de paire à condition que les règles des Etats inclussent les objectifs liés au développement durable. Toutefois, le développement durable devenant un instrument juridique et un critère d'efficacité du changement climatique, nous l'analyserons comme la finalité des deux accords.

B- Le développement durable comme critère de convergence des deux accords

La notion du développement durable est prévue dans les 3.4 de la CCNUCC 2.1 du Protocole de Kyoto et au préambule de l'accord de Marrakech institut l'organisation mondiale du commerce. Bien que la CCNUCC, le Protocole de Kyoto et l'accord de l'OMC n'aient pas défini la notion du développement durable, il faut dire que celle-ci est considérée comme un principe et une modalité dans le respect des engagements commerciaux et environnementaux. Du côté de la CCNUCC et du Protocole de Kyoto, le développement durable constitue une obligation qui s'imposent aux parties afin de réaliser l'objectif de stabilisation des gaz à effet de serre. Ensuite, le développement durable apparaît beaucoup comme une finalité d'autant plus que les engagements pris par les pays membres doivent viser la promotion du développement durable.

Du côté de l'accord de l'OMC, le développement durable est un objectif « en vue à la fois de protéger et préserver l'environnement et renforcer les moyens d'y parvenir d'une manière qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs à différents niveaux de développement économique ». Autrement dit, les objectifs de préservation du climat et de l'élimination des barrière commerciales des services se combinent au bénéfice des pays membres signataires des deux accords. Mais, comment le développement durable définit-il?

Selon le rapport Brundtland^2(*)4, le développement durable est un mode de développement qui répond aux besoins du présent sans comprendre la capacité des générations futures de répondre aux leurs. En termes clairs, le développement durable fait un compromis entre les intérêts économiques, sociaux et environnementaux ; il relie aussi les intérêts des générations actuelles et futures, et enfin il combine les intérêts des pays industrialisés et ceux des pays en développement^2(*)5.

Aussi, est-il important d'ajouter que l'Agenda 21 adopté à Rio en 1992 s'intitule : « Promouvoir le développement durable par le commerce ». Cela signifie clairement que les secteurs pertinents de l'économie prévus dans le Protocole de Kyoto et les secteurs reconnus émetteurs des émissions des GES doivent remplir un cercle vertueux en liant ainsi libéralisation des échanges- augmentation du revenu- protection de l'environnement - développement durable^2(*)6.

En somme, les relations entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto peuvent répondre aux préoccupations climatiques et de l'économie des services quand le développement durable intègre les politiques et donc aux acteurs de définir les médiations entre le commerce et le développement soutenable. Notons que les médiations doivent concilier les doubles réductions des entraves commerciales et climatiques afin de légitimer les institutions gouvernant le commerce et l'environnement. Pour cela, nous aborderons la convergence sur les évolutions et les mesures de préventions.

SECTION 2 : CONVERGENCE SUR LES INSTRUMENTS D'EVALUATION

Les relations entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto constituent un moyen de protection du climat et d'ouverture des marchés, dès lors que ses instruments sont intégrés dans la réalisation des mesures et politiques environnementales et commerciales des Etats membres. En effet, l'effectivité des conventions internationales nécessitent la prise en compte des facteurs techniques, scientifiques, économiques et sociaux. Dans ce cadre, la recherche de la compatibilité et des incidences du Protocole de Kyoto sur l'AGCS exigent des parties le respect des obligations générales parmi lesquelles l'évaluation du commerce des services et l'évaluation environnementale. C'est en perspective ce que nous allons étudier.

§ 1. Les évaluations obligatoires

Dans ce paragraphe, nous allons aborder les outils nécessaires pour mesurer les interactions entre le commerce et l'environnement en général et les services et les changements climatiques en particulier. C'est à ce titre que nous exposerons l'évaluation du commerce des services d'une part et l'évaluation environnemental d'autre part.

A- L'évaluation du commerce des services

L'engagement dans les négociations internationales sur l'environnement et le commerce est une activité difficile et complexe. Le succès, le résultat et les objectifs à réaliser dépendent de l'appréciation des forces et faiblesses, mais surtout de l'évaluation du coût-efficacité^2(*)7 que les pays membres qui doivent supporter l'effort en engageant leur souveraineté. Dans le cadre de l'AGCS, l'évaluation explicite des services n'est pas évidente dans la mesure où aucune de ces dispositions la prévoie. Cependant, il faut souligner que les engagements que peuvent contracter les membres ont des bases sur lesquelles s'appuyées afin d'ouvrir de façon graduelle leur commerce des services. En vertu de l'alinéa 2 de l'art XVI de l'AGCS « dans les secteurs où les engagements en matière d'accès aux marchés seront contractés les mesures qu'un Membre ne maintiendra pas, ni n'adopter (...) à moins qu'il ne soit spécifié autrement dans sa liste, se définissent comme suit : (...) de l'existence d'un examen des besoins économiques ». Cette exigence suppose une obligation d'évaluation des secteurs des services avant de les libéraliser. Sans une évaluation sectorielle par un Membre, il serait hasardeux de prendre les engagements capables de réduire la pauvreté et d'assurer le développement^2(*)8. L'évaluation des besoins économiques implique non seulement l'estimation du nombre de fournisseurs, la valeur totale des transactions ou avoir le nombre total d'opérations et le nombre total de personnes physiques peuvent être employés dans un secteur des secteurs. Cette logique donne la possibilité aux législateurs des Etats membres de l'AGCS d'incorporer les mesures environnementales susceptibles d'équilibrer l'atténuation des GES et l'élimination des obstacles commerciaux.

En outre, l'évaluation du commerce des services apparaît comme un domaine d'assistance technique et d'aide au développement puisque c'est par les études que les positions, les avantages et la nécessité d'ouvrir les secteurs moins producteurs des émissions.

Les évaluations du commerce des services une activités qui est actuellement soutenue par la coopération et les agences publiques de développement afin de permettre une bonne participation et représentation aux négociations à l'OMC et dans d'autres cadres bilatéraux ou multilatéraux. Les études sur les services d'Etats membres de l'AGCS est une possibilités de susciter les débats dans l'objectif de choisir sur les stratégies des négociations internationales. Actuellement, des grands chantiers d'études globales ou sectorielles sont entreprises et soutenues par la CNUCED sur les indices du commerce des services dans les pays en développement. Pour bâtir une réglementation efficace et préparer une « réciprocité active ». L'évaluation des services est engagée au niveau de la souveraineté nationale. M.BUCK et Roda VERHEYEN suggèrent que les préoccupations de l'OMC dans les négociations internationales ne sont pas généralement fondées sur une évaluation juridique solide mais servent plutôt l'objectif stratégique « regulatory chill », régulation sèche des gouvernements progressifs à les prévenir des décisions significatives^2(*)9.

Il convient de relever l'AGCS fonctionnant à base des négociations, du principe de consensus et des engagements pris, les évaluation du commerce des services devient un instrument de mesure et de performance dans l'arène de l'OMC. Il en est ainsi de l'évaluation environnementale qui doit être un facteur de réussite dans l'atténuation des émissions de GES.

B- L'évaluation environnementale

Afin de faciliter l'adaptation des Etats face aux danger des changements climatiques, la CCNUCC et le Protocole de Kyoto obligent les parties à tenir « compte dans la mesure du possible(...) dans leurs politiques et actions sociales, économiques et environnementales et utiliser des méthodes appropriées, par exemple des études d'impact, formulées et définies sur le plan national, (...)- préjudiciable à l'économie, à la santé publique et à la qualité de l'environnement- des projets ou mesures qu'elles entreprennent^3(*)0 ». Dans le même sens, en vue de respecter leurs engagements et d'apporter la preuve de chacune des parties de l'annexe I à la réduction des impactes négatifs des changements climatiques, l'art 3.2.4 prévoit que les parties doivent fournir à l'organe subsidiaire de conseil scientifique et technologique des données permettant de diminuer le niveau des stocks de carbone en 1990, procéder à une estimation des variations de stockas de carbone en cours et les communiquer de manière transparente et vérifiables au groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat. Ces obligations sont valables pour la deuxième période d'engagement et les suivantes. En dehors des pays développés de l'annexe I, les parties membres de l'annexe I en transition vers une économie de marché doivent respecter leurs engagements en établissant des communications initiales. Celles-ci constituent les bases d'obervance^3(*)1. C'est l'art 18 du Protocole de Kyoto qui prévoit l'approbation « des procédures et mécanismes appropriés et efficaces pour déterminer notamment en dressant une liste indicative des conséquences, compte tenu de la cause, du type et du degré de non respect et de fréquence des cas ». En 2001, à la sixième et septième conférence des parties de Bonn et Marrakech, il a été imposé des sanctions du non respect des obligations liées au Protocole de Kyoto. C'est ainsi que le Comité de contrôle établi en 2001 vise à assurer l'observance de la mise en oeuvre du Protocole des parties. Ce Protocole a pour objectif de surveiller et de vérifier les obligations prises par les parties.

En somme, l'obligation d'évaluer les impactes des activités sur le climat est une reconnaissance de l'influence de plus en plus croissante des changements climatiques sur les secteurs de protection, mais beaucoup plus aux secteurs associés aux services. Pour cela, la relation entre le Protocole de Kyoto et l'AGCS ne sauraient exclure les dimensions des études préalables sérieuses et les évaluations avant d'installer les marchés d'échange d'émissions et la concurrence des services. Cependant, les mesures sur l'investissement et les disciplines internes peuvent - elles appuyer la convergence et l'interface entre le Protocole de Kyoto et l'AGCS ? Se basant sur cette interrogation, nous allons présenter les mesures sur les subventions dans un premier temps et les disciplines internes comme des instruments d'harmonisation des dispositions de deux accords dans un deuxième temps. Mais avant, une esquisse des mesures commerciales de préservation du climat.

§ 2. Les mesures commerciales de préservation du climat

Dans le but d'intégrer les objectifs de l'ouverture du marché des services et de diminution des effets négatifs sur le climat, il convient de se concentrer sur les règles des subventions(A) et les disciplines internes(B).

A- Les règles sur les subventions

Dans les relations entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto, les subventions sont un sujet nouveau et attirent moins d'attention que les thématiques comme les mesures de sauvegarde et les disciplines sur les marchés publics des services. Afin d'assurer l'équilibre des dispositions de deux accords, le Protocole de Kyoto prévoit dans son art 2.1.av.que « chaque parties[...]applique et/ou élabore (...) des politiques et des mesures (...) de réduction progressive des incitations fiscales, des exonérations d'impôt et de droits et des subventions qui vont à l'encontre de l'objectif, dans tous les secteurs émettant des gaz à effet de serre et à l'application d'instruments du marché ». Cette disposition va implicitement dans le même sens que l'art XV de l'AGCS. En effet, les subventions accordées dans les secteurs fortement producteur d'émissions doivent subir de réduction conséquente. Les parties aux deux accords doivent encourager la production et la consommation des technologies, transports et énergies écologiquement. Dans ce cas, la convergence des relations de l'AGCS et du Protocole de Kyoto sur les règles de subvention méritent une attention particulière dans la mesure où le laxisme des règles peut favoriser l'exploitation des secteurs des services foncièrement nocifs au climat. E n effet, un emprunt de la définition de l'accord sur les subventions et les mesures compensatoires est nécessaire pour saisir l'impact des subventions sur l'équilibre ou non des règles de l'AGCS et du Protocole de Kyoto. Dans l'article premier, le SCM définit la subvention comme «une contribution financière dans les cas où une pratique des pouvoirs publics comportant un transfert direct de fonds (...) sous de dons, prêts et participation au capital social ou des garanties de prêt(...), des recettes publiques (...) sont abandonnés ou ne sont pas perçus( (...) dans les cas des incitations fiscales telles que les crédits d'impôts), (...) fournissent des biens ou les services (...) ; font des versements à un mécanisme de fonctionnement». Il ressort de cette définition que les subventions revêtent plusieurs formes et les parties peuvent fausser la concurrence et soutenir les secteurs émettant les émissions des GES. La définition du SCM permet de saisir le sens de l'art XV de l'AGCS sur les subventions aux activités pouvant être préjudiciable au commerce. Dans l'art XV de l'AGCS, les membres « reconnaissent que dans certaines circonstances, les subventions peuvent avoir des effets de distorsion sur le commerce des services. Les membres signent de engagements, négociations en vue d'élaborer les disciplines multilatérales nécessaires pour éviter ces effets de distorsion ». Cela montre que les gouvernements ont le pouvoir et l'autonomie^3(*)2 nécessaire pour réduire la primauté du commerce sur l'environnement. Les subventions dans les secteur de production de l'énergie, du transport et des services de la construction peuvent aisément amplifier les émissions et par conséquent donner le « droit de polluer » aux uns et le « droit de protéger le climat aux autres ». C'est à ce titre que Hàkan Nordstôm et Scott Vaughan (1999) soulignent : «  Tout cela ne signifie pas qu'on peut s'en remettre aux forces du marché pour régler tous les problèmes. Les pouvoir publics doivent jouer leur rôle en réglementant convenablement les activités polluantes et destructrices de ressources^3(*)3». Il est à remarquer que l'établissement des règles multilatérales sur les subventions des services sont parmi les sujets les plus controversés^3(*)4. Si les subventions font craindre la distorsion du commerce et la compétitivité, il faut aussi dire que certaines subventions peuvent aussi favoriser l'augmentation de la production des émissions de gaz à effet de serre.

Il revient donc à chaque partie membre de l'AGCS de créer des instruments juridiques pour promouvoir la convergence des aspects climatiques, commerciaux et de compétitivité des services. Les disciplines entre les règles de l'AGCS et du Protocole de Kyoto est un défi majeur des négociations des deux accords, surtout pour l'AGCS dont les conclusions n'ont pas encore abouties.

B- Les disciplines internes

La convergence de l'AGCS et le Protocole de Kyoto sur la protection de l'environnement soulève des interrogations non encore élucidées en raison de l'émergence de leurs relations. En effet, les disciplines internes sont des mesures, des politiques ou des décisions prises au niveau national afin de réaliser les engagements et les objectifs de deux accords. En vertu de l'art 2.1.a et b- 4 du Protocole de Kyoto dispose : « chacune des parties visées à l'annexe I (...) applique et/ou élabore (...) des politiques et des mesures en fonction de sa situation nationale [...] si elle décide qu'il serait utile de coordonner certaines des politiques et des mesures (...) compte tenu des différentes situations et des effets potentiels ». Parallèlement, l'AGCS dans son art I. 3 dispose : « (...) les mesures des Membres s'entendent de mesures prises (...) dans la mise en oeuvre de ses obligations et engagements. Chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que, sur son territoire, les gouvernements et administrations régionaux et locaux et les régimes non gouvernementaux ». Ces dispositions montrent que les disciplines domestiques sont à la portée des gouvernements des parties dans l'élaboration des engagements pouvant soutenir à la fois la protection du climat et l'ouverture du commerce des services. En suite, les deux articles suggèrent que c'est au niveau interne que les choix et les options des mesures économiques, fiscales et normatives sur les secteurs des services et marchés des émissions sont décidés par les membres. Dans cette perspective, l'art VI.4 de l'AGCS énonce que : « les mesures en rapport avec les prescriptions et procédures en matière de qualifications, les normes techniques et les prescriptions en matière de licences ne constituent pas des obstacles non nécessaires au commerce des services ». En termes clairs, les mesures à prendre au regard du commerce des services devraient être plus nécessaires que restrictives.

Il s'agit pour les Membres des deux accords d'appliquer les mesures nécessairement non discriminatoires au commerce des services. Pour ce faire, les disciplines internes constituent un instrument auquel les parties aux deux accords doivent recourir afin de légitimer leurs objectifs^3(*)5. Les différentes disciplines posées par l'art VI.4 de l'AGCS doivent correspondre aux engagements commerciaux et environnementaux. Les critères de nécessité ne sont pas obligatoires aux membres et ne doivent pas obtenir la circulation des services et la préservation du climat. Robert HOWSE et Elisabeth TUERK considèrent que les régulations domestiques sont une source des préoccupations dans les négociations encours à l'OMC^3(*)6. Elles risquent de limiter le pouvoir de régulation en matière des services. Selon cette doctrine, l'équilibre doit exister entre la promotion de la liberté de commerce et le droit de régulation des gouvernements d'atteindre les objectifs de politiques légitimes^3(*)7. Cela impose ainsi la flexibilité et la diversité dans la gouvernance du commerce et de l'environnement.

CHAPITRE II : LES DIVERGENCES SUR LA PROTECTION DU CLIMAT DANS LES DEUX ACCORDS

Les relations entre le Protocole de Kyoto et l'AGCS ne facilitent aisément la protection de l'environnement. Ces relations sont aussi sources des divergences entre les dispositions des Etats. C'est à ce titre que nous présenterons les fondements et les domaines des divergences des deux accords.

SECTION 1 : LES FONDEMENTS DE CES DIVERGENCES

Le Protocole de Kyoto et l'AGCS ont des dispositions dont la mise en application crée des conflits potentiels^3(*)8. Afin de comprendre et de circonscrire les conflits relatifs aux deux accords, il faut analyser la suprématie du commerce des services sur la réduction d'émissions d'une part et les instruments économiques domestiques d'autre part.

§ 1. La suprématie du commerce des services sur la réduction des émissions

De manière générale, les rapports entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto ressemblent à ceux du commerce et de l'environnement dans la mesure où l'environnement a un statut dérogatoire. La suprématie des règles commerciales sur celles de l'environnement suppose la subordination, mieux la faiblesse de la protection des principes et objectifs environnementaux vis-à-vis des activités humaines. Pour mettre en évidence la hiérarchie et la divergence de ces deux accords, nous allons démonter les inconstances dans lesquelles le marché d'émissions est en contradiction avec l'accès aux marchés premièrement et le traitement national deuxièmement.

A- La priorité de l'accès aux marchés des pays membres de deux accords

Le Protocole de Kyoto et l'AGCS sont en divergence sur le principe de l'accès aux marchés. En effet, l'accès aux marchés est l' un des engagement spécifique qui s'imposent aux pays membres de l'AGCS. L' accès aux marchés est l'un des concepts essentiels du GATT. Il impose une grande ouverture des marchés des services des pays contractant. Aux termes de l'art XVI de l'AGCS, «  (...)accès aux marchés suivant les modes de fourniture identifiés(...), chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de tout Membre un traitement en application des modalités, limitations et conditions convenues et spécifiées(...) ». Cette disposition exige à chaque Membre de l'AGCS d'accorder un même traitement favorable aux services et fournisseurs de services selon les modalités, limitations et conditions prévues de leurs engagements. De plus, la prise des engagements à travers l'accès aux marchés occasionne la réciprocité active entre les parties dans l'ouverture des marchés d'autant plus que les modalités, les limitations et les conditions sont les bases de la légalité du commerce des certificats d'émissions.

Il est nécessaire de s'interroger sur la compatibilité de l'art XVI de l'AGCS et les articles 6, 12 et 17 du Protocole de Kyoto ; autrement dit, les parties de l'annexe I ayant établis les UREs et CERs et non membre de l'AGCS peuvent-ils bénéficier des dispositions de l'art XVI de l'AGCS ? ou encore peut-on échanger les URE et les CER prévus par le Protocole de Kyoto sans tenir compte du principe d'accès aux marchés de l'art XVIde l'AGCS ? Il est bon de souligner que les marchés d'émissions entre les parties de l'annexe I et les membres de l'AGCS sont compatibles si les parties ont seulement prévus les conditions d'accès aux marchés des services liés aux « titre échangeables » mais disposent aussi des « entités publiques et privées » capables d'opérer sur les territoires des deux accords.

Cependant, d'après le rapport de Henry TULKENS : « l'organisation de marché de pollution repose sur l'établissement de plusieurs types de règles juridiques (...) qui peuvent représenter d'incontestables limitations pour l'importation et l `exportation de produits et de services dans la mesure où elles restent purement nationales ou ne fond pas l'objet d'une harmonisation^3(*)9 ».C'est pourquoi en dehors de la mise en place des règles domestiques sur les mécanismes de flexibilité, il s'impose ainsi aux membres et non membres de l'annexe I de la CCNUCC de prendre les engagements au sein de l'AGCS en vue de permettre l'accès au marchés des entreprises privées et publiques de ces pays. Cela implique de situer l'échange des droits des émissions dans le cadre des services financiers. A cet sujet, WERKSMAN souligne que le marché d'émissions limité exclusivement aux parties au Protocole de Kyoto et à l'AGCS, est insuffisant, il faut « des standards et conditions régissant la validité des permis, entités obligées à détenir des permis, procédures d'allocations des permis^4(*)0 ». Cette proposition intègre la nécessité des Etats d'étendre le marché de droits d'émission aux parties de l'AGCS non membre de l'annexe I. D'après le Rapport de Henry Tulkens : « il suffirait alors que ceux-ci soient définis respectivement par les gouvernements participant au marché international et qu'ils soient autorisés ou reconnus comme valides d'après leurs législations domestiques pour que des firmes privées puissent en faire le commerce international^4(*)1».

La distinction des aspects du marché d'émissions et ceux du marché des services est une pomme de discorde, et exige des parties aux deux traités de définir dans leurs législations nationales sur les normes, les standards et les conditions spécifiques d'harmonisation. A cet égard, le rapport du Professeur Henry Tulkens conclut «  qu'aucun accord ne concerne explicitement le commerce de permis d'émission, et aucun panel n'a encore pu répondre à la question de savoir si ce commerce était sujet aux disciplines de l'OMC. C'est aux Etats membres de l'OMC et à eux seul que revient la compétence de déterminer, selon les procédures établies, l'applicabilité de l'un des accords de l'OMC, ou de plusieurs d'entre eux, aux marchés de permis d'émissions ». Au regard des développements qui précèdent, le principe de l'accès aux marchés n'est pas facilement applicable sur les services et les fournisseurs relatif aux « permis d'émission » et aux « unités de quantités attribuées. La recherche de la conciliation entre l'accès aux marchés des services et le marché liés aux permis d'émission et des « unités de quantités attribués » nécessite une réflexion au delà de ce paragraphe .

Ainsi, convient-il de présenter le principe du traitement national.

B- Le principe du traitement national

Comment le principe du traitement national prévu par l'AGCS est-il en divergence avec le marché des émissions prévu par les articles 3-10, 6 et 17 du Protocole de Kyoto ? En vertu de l'art XVII « Dans les secteurs inscrits dans sa liste, et compte tenu des conditions et restrictions qui y sont indiquées, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne toutes les mesures affectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires » . Cet article suggère que les Etats membres de l'AGCS ou de l'OMC sont interdits de favoriser la commercialisation de leurs produits et la fourniture de leurs services par des réglementations plus favorable que celles qu'ils appliquent aux produits et services similaires de tout autre membre. Cependant, l'absence de l'unanimité sur la nature et la qualification juridique des fractions d'une qualité attribue l'URE et le CER rend difficile le traitement des services ou marchandises et des services. De plus, la divergence demeure aussi sur les entités publiques et privées des parties aux deux accords ayant le bénéfice du traitement national. Aussi, faut-il noter que dès lors que les parties n'ont pas pris des mesures et des engagements sur la libéralisation de leurs secteurs liés aux marchés des émissions et CER, il est impossible de traiter de manière égale les entreprises des pays n'ayant pas adoptés les deux accords. Cela pose une inégalité favorable aux services ou produits et aux fournisseurs de ceux-ci .

Le conflit entre le principe du traitement national et le principe de réduction des émission par l'usage des instruments tels que la fraction d'une quantité attribuée, les UREs et les URCs. Cette divergence implique l'inefficacité des règles internationales de l'environnement dans les mesures des instruments juridiques des marchés des services et doits d'émissions relèvent de la souveraineté des parties^4(*)2.

D'autant plus que les mesures internes sur l'ouverture du commerce des services permettent l'arrivée des entreprises étrangères afin de concurrencer celles des pays hôtes ne sont mises en oeuvre, il est déséquilibré de poursuivre les objectifs commerciales et environnementaux. Pour Tania VOON  la liberté commerciale conduit sous les bonnes conditions de compétition parfaite et d'un marché non discriminatoire. « (...) Free trade leads to efficiency and the optimal use of resources holds true under conditions of perfect competition and an undistorted market^4(*)3». De même, elle considère que les politiques du laissez- faire peuvent être inappropriées quand elles ne sont convergentes. Dans cette situation, le manque d'engagements dans le cadre des listes des requêtes offre sur la vente et l'achat des permis empêchera d'instituer le marché international d'émissions exigé par les mécanismes de flexibilités. L'opposition entre les règles des deux accords est évidente dès lors que le consensus recherché n'est pas obtenu entre les parties. Il faut par ailleurs remarquer que, la période intermédiaire de 2005 à 2008 constitue le moment selon lequel les mesures juridiques doivent être engagées afin de permettre les titres de transfert des droits d'émissions entre les Etats et les entités publiques et privées.

En somme, les problèmes de mise en application des deux accords pour la protection de l'environnement existent même quand il s'agit de définir la nature des UREs et des RECs.

Ainsi, nous allons aborder les instruments économiques domestiques dans le paragraphe suivant.

§ 2. Les instruments économiques domestiques

Ce sont des mesures de nature économique et fiscale ayant pour but de dissuader les Etats et les entreprises à augmenter la production des émissions de gaz à effet de serre. Elles sont à l'initiative individuelle des Etats. Ces instruments économiques confirment le pouvoir de régulation^4(*)4 des lois économiques pour la lutte contre les changements climatiques. Afin de démontrer que les instruments économiques posent des problèmes de préservation du climat quoi qu'ils contribuent progressivement à l'efficacité de ces instruments, nous allons développer les taxes sur le changement climatique d'une part et les règles de la concurrences d'autre part.

A- Les taxes sur les changements climatiques

Beaucoup de secteurs associés causent des dommages environnementaux à travers les émissions des six gaz à effet de serre. En effet, la taxe sur les changements climatiques est l'une des formes des fiscalités ayant le double objectif de protéger l'environnement et le gain financier. Pour Stephen Smith, E. Caicedo et Annabelle Berger : «la mise en place de taxes environnementales ou écot axes, conçues dans cette perspective incitatrice, constitue un moyen pour faire ressentir aux acteurs le coût des dommages qu'ils font subir aux milieux ou aux autres agents, et opérer cette inter nation^4(*)5 ». Cette déclaration exprime l'importance et la place d'une telle taxe compte tenu des mesures et enjeux actuels des changements climatiques. Suivant l'art 2. V du Protocole de Kyoto « chacune des parties visées à l'annexe I, pour s'acquitter de ses engagements chiffrés en matière de limitation et de réduction (...) applique et/ou élabore (...) des politiques [...] de réduction progressive ou suppression graduelle des imperfections du marché, des incitations fiscales, des exonérations d'impôts et de droits et des subventions qui vont à l'encontre de l'objectif de la conservation, dans tous les secteurs émettant des gaz à effet de serre et application d'instrument du marché^4(*)6 ». Cette disposition demande aux parties membres ayant ratifiés les deux accords d'engager des suppressions, des incitations fiscales, des exonérations d'impôts, et de droits et des subventions contraires à leurs objectifs respectifs. Cette disposition est en opposition avec les secteurs des services comme l'énergie, les transports et la construction qui produisent encore des six gaz à effet de serre. De même, l'introduction de la taxe sur le changement climatique affirme le rôle des incitations monétaires pour orienter les comportements en faveur de la protection du climat. Le manque de consensus international montre les limites des écots axes.

D'une part, les écots taxes peuvent être compatible aux principes fondamentaux de l'OMC à savoir le traitement national, la non discrimination et la clause de la nation la plus favorisée. Autrement dit, la mise en place des taxes concernant les six gaz à effet de serre sont la source potentielle de perte de compétitivité des entreprises opérant dans les marchés des permis d'émissions. Tania VOON estime que les mesures sur la suppression et la réduction des impôts et des incitations fiscales créent des problèmes variés Selon elle, « (...) l'exemption des taxes énergétiques pour des industries particulière réduit la sensibilité de ces industries à invertir plus dans technologie d'efficacité énergétique et, certes, elles réduisent le revenu élevé de ces taxes ».

En outre, les taxes sur le carbones sont susceptibles de dissuader les comportements des entités portant atteinte à l'environnement ; mais l'introduction unilatérale par un Etats des écots taxes sans la coopération internationale affaibli la compétitivité économique^4(*)7. Les taxes sur le carbone soulèvent une tension entre les préoccupations environnementales et la compétitivité dès lors qu'elles affectent les secteurs liés aux produits et services importés et exportés.

L'incompatibilité des écots taxes est justifiée si et seulement si les engagements chiffrés de réduction d'émissions dans les secteurs attachés aux services sont en contradictions avec les engagements contractés au sein de l'AGCS. Il est judicieux de reconnaître que les taxes environnementales et les taxes sur le carbone et l'énergie sont une problématique au regard de l'évaluation difficile des services énergétiques contenant des gaz à effet de serre. Aussi, est-il possible d'ajouter que les tentatives de l'Union Européenne et des Etats- Unis de mettre en oeuvre une législation efficace ont échoué en raison des prix élevés de l'énergie et des coûts environnementaux associés^4(*)8. Les divergences des règles de l'AGCS et du Protocole de Kyoto sont aussi remarquées au niveau des règles sur la concurrence.

B- Les garanties de la concurrence face aux changements climatiques

Les règles sur la concurrence est une des causes de conflit et de divergence entre le Protocole de Kyoto et l'AGCS. La concurrence est basée sur les principes d'égalité des acteurs sur les conditions d'accès aux marchés, de traitement fiscal, des producteurs des services et de vente de droits d'émission. La prise des engagements suivants les articles II, XVI, XVII et XIX de l'AGCS exige des pays membres une concurrence loyale des opérateurs des différents services à l'importation et à l'exportation. Ensuite, l'observation et le maintient de l'égalité des entreprises publiques et privées des Etats signataires de l'AGCS sont des gages de respect de libre échange quand elles sont conformes aux objectifs de réduction des émissions. Mais dans quelle circonstance la concurrence implique t-elle la discrimination et les distorsions aux échanges entre les parties à l'AGCS et le Protocole de Kyoto ? Pour Nathalie Thomé les instructions susceptibles d'entraîner l'incompatibilité et la divergence entre les deux accords sont « les outils d'incitation économique tels les éco- labels, (...), normes d'éco- étiquetages, éco- conditionnement sont (...) des « préférences collectives » qui divergent des pays en pays^4(*)9 ». D'une manière claire, l'introduction d'outils relatifs aux normes environnementales et aux services associés aux procédés et méthodes de production annule les efforts de réductions d'émissions. Les normes environnementales faussent la compétitivité. La promotion de la compétitivité par le biais de l'ouverture des marchés des secteurs producteurs des gaz à effet de serre est génératrice de protectionnisme. La faiblesse des normes engendre les conflits entre les dernières et les promoteurs du marché d'émission. La fermeté dans l'application des normes encourage la recherche des « refuges pour pollueurs »suivant laquelle, en situation de libre- échange, les entreprises s'établissent là où les réglementations environnementales sont les moins rigoureuses et où des PMP antiéconomiques leur procurent un avantage compétitif^5(*)0.

Il est à noter que la concurrence comme motif de discrimination et de barrière commerciale semble un problème abstrait ; afin que l'appréhension du conflit soit claire, il est nécessaire de vivre un cas ou une situation concrète pour que les hypothèses et les modes de résolution des deux accords soient envisagés. Il est donc indispensable que les pays membres aux deux accords puissent, à des circonstances données, imposer des mesures unilatérales tendant à discriminer les entreprises des autres parties afin de soulever les cas de conflits réels. Toutefois, la concurrence en tant que telle n'est que la conséquence des mesures prises par les Etats individuellement ; ce sont les effets des décisions concernant les subventions, les marchés publics, les écots taxes et les taxes sur l'énergie sur la compétitivité des entreprises qui constituent la racine de la divergence entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto^5(*)1.

SECTION 2 : LES DOMAINES DE DIVERGENCE DES DEUX ACCORDS

Les domaines de divergence entre le Protocole de Kyoto et l'AGCS touchent les matières qui sont étroitement liées aux activités commerciales et de réduction d'émission. Au cours de cette section, nous allons traiter la nature juridique des doits d'émission d'une part et la perspective de règlement des différents dans les deux accords d'autre part.

§ 1. La nature juridique des droits d'émission

La problématique de la nature juridique du marché des émissions cherche à répondre à la question de savoir si les² URC, les URE, les droits d'émission et les quantités attribuées sont des produits ou des services. Sur ce point, nous développerons successivement les permis d'émission comme les produits et les services d'une part et le traitement spécial et différencié d'autre part.

A- Les droits d'émission comme des produits et des services

Il faut rappeler que les droits d'émissions sont les contreparties résultant du mécanisme de flexibilité prévu par le Protocole de Kyoto. Le mécanisme de flexibilité a prévu trois mécanismes parmi lesquels la mise en oeuvre conjointe (art 4), le marché international d'unités de réduction des émissions (art 6), le mécanisme du développement propre (art 12) et les droits d'émission (17) sont les éléments clés du Protocole de Kyoto qui ont des effets sur le plan commercial et économique. La doctrine est divisée par le régime applicable à ces instruments des marchés. Pour certains auteurs comme Erich VRANES  «WTO agreements remain, in principle, applicable to the extent that allowances trading might affect trade in good or services, or dérivative instruments based on émissions permits» tous les accords de l'OMC demeurent en principe applicable aux allocations commerciales qui peuvent affecter le commerce des produits ou des services, ou des instruments dérivés basés sur les permits^5(*)2. Les permits d'émissions bénéficient des dispositions des accords lés aux marchandises, produits et services. Les marchandises sont des biens tangibles, et physiques selon PETSONK alors que les services sont considérés comme des « biens » immatériels difficilement quantifiable. Il appartient à chaque partie de l'OMC de déterminer selon sa nomenclature interne de la classification des services ou produits. S'agissant des services, l'AGCS et les annexes sur les services financiers constituent le droit applicable en matière de droit, et des permis d'émission^5(*)3.

Par ailleurs, le choix de la qualification des permis d'émission en services financiers impose la contraction des engagements afin d'assurer la libéralisation ordonnée de ce secteur et la réalisation des objectifs de réduction des GES.

Ainsi, PETSONK poursuit en soulignant que : « les permissions sont issus d'obligations souveraines internationales des Etats, puisqu'ils ne peuvent exister que si les Etats d'où ils proviennent sont déjà en conformité avec les obligations de réduction de leurs émissions qui leurs sont imparties par le protocole ». Cela montre que la responsabilité des parties aux deux accords est entière pour la qualification de la nature juridique des marchés négociables. D'autre part, certains auteurs comme Glenn WISER rejettent la conception selon laquelle les permis d'émission sont exclusivement des services ou des produits. Glenn WISER estime que les permis d'émission et les « unités de quantités attribuées^5(*)4»ne tombent pas dans les produits ni les services. Mais l'auteur affirme que ce sont les activités de courtage, d'audit et de conseil qui sont du ressort de l'AGCS.

Il est à remarquer finalement que la relation entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto recèle aussi des combinaisons divergentes oeuvrant droit à des réflexions et connexions profondes. Aussi, est-il important de dire que la nature et le régime juridique des CER et URE demeurent une situation évolutive et nécessite une compréhension progressive.

B- Le clause des responsabilités communes et différentiées et celle de la nation la plus favorisée

Il constitue un principe fondateur de la CCNUCC et du Protocole de Kyoto, conformément aux articles 3.1 de la CCNUCC et 10 du Protocole de Kyoto « toutes les parties pour préserver le système climatique dans l'intérêt des générations présentes et futures doivent tenir compte de leurs responsabilités communes et différenciées, de la spécificité de leurs priorités nationales et régionales de développement, de leurs objectifs et de leur situation ». Quant à l'AGCS, son article II stipule que « ...chaque Membre accordera immédiatement et sans condition aux services et fournisseurs de tout autre Membre un traitement non moins favorable que celui q'il accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires de autre pays ». Ces deux articles s'opposent sur les objectifs de préservation du climat et de libéralisation des services sur plusieurs points. En effet, la clause des responsabilités communes et différenciées pose les pays membres de la CCNUCC et du Protocole de Kyoto dans une position spécifique et proportionnelle en considération des facteurs nationaux et régionaux du niveau de développement, et d'objectifs écologiques. Au contraire, le principe de la nation la plus favorisée exige que la réciprocité soit la base de la réalisation des objectifs de négociation commerciale.

A cet égard, les échanges en matière des services doivent être engagés de façon équilibrée parmi les membres des pays industrialisés. Cette disposition en application de ce principe donne le droit de permettre la circulation des services et des produits avec réciprocité active entre partenaires commerciaux. Le principe de la nation la plus favorisée intègre la participation de tous les Etats à l'AGCS dans le marché international d'émission, les services associés au MDP et les quantités d'émissions. Cependant, le NPF exclut des comportements discriminatoires et des barrières limitant la pénétration des services des pays étrangers dans les marchés des Etats membres. Mais le principe des responsabilités et différenciés est à la fois un assouplissement par rapport aux pays en développement n'ayant pas les capacités économiques, techniques et scientifiques pour faire face aux effets néfastes des changements climatiques.

En conséquence, il revient aux parties membres liés par les deux accords et ayant contracté des engagements sur les clauses des responsabilités communes des services et le marché d'émission. Toutefois, les exemptions déterminent le caractère dérogatoire de la clause NPF d'autant plus que les objectifs et le niveau de progrès économique doivent donner la possibilité de l'al. 3 de l'art II. Il s'agit d'offrir ces exemptions aux pays limitrophe, à l'annexe sur les exemptions générales de l'art XIV.

En somme, les conflits entre les dispositions actuelles du Protocole de Kyoto et de l'AGCS existent potentiellement. Aucune juridiction nationale ou internationale voire l'ORD de l'OMC n'a connu un différend soumis par les Etats membres signataires de ces dernières.  

§ 2. Les mécanismes de résolution des conflits des deux accords

Bien que les conflits entre le Protocole de Kyoto et l'AGCS semblent encore potentiel, il n'est pas exclu que les contradictions entre les deux accords puissent avoir un impact important compte tenu du nombre de secteurs et d'intérêts économiques et sur le volume de commerce, voir Pré mémoire de Catherine FERRIER sur les changements climatiques : une analyse interdisciplinaire des institutions et mécanismes du Protocole de Kyoto( 2003)^5(*). Aussi, faut-il souligner que les mesures comme les taxes et les subventions prises à dessein d'ouvrir les marchés des services et de limiter les émissions de GEZ sont susciples de créer des conflits. Cela dit, la question de résolution des conflits s'élevant l'AGCS et le Protocole de Kyoto s'apprécie mieux quand on se trouve dans la position où les parties sont membres des deux accords( A) et lorsque les parties ne sont pas membres des deux accords( B)

A- En cas de conflit entre parties membres aux deux accords

L'étude des mécanismes de différends de ces deux accords se relève intéressant dans la mesure où les parties ont la faculté de choisir la procédure et les actions favorables à leurs motifs. Du fait de l'appartenance dans les deux régimes, les parties bénéficient des moyens juridiques complémentaires en vue d'obtenir réparation ou sanction, voir l'article de Hélène RUIZ FABRI sur le cadre de règlement des différends environnementaux : pouvoir d'attraction du système de Règlements des différends de l'OMC et concurrence avec les mécanismes de règlement des différends des multilatéraux envi ?

Dans le droit de l'Organisation Mondiale du Commerce et de protection de l'environnement- Bruylant-2003. Etant donné que les deux accords contiennent des dispositions de résolution des conflits, mais il est possible et favorable aux parties de recourir aux mécanismes de règlement de différends de l'OMC. Selon Hélène RUIZ FABRI le mécanisme de règlement de différends a un pouvoir d'attraction auquel les pays membres des MEA et lié à l'OMC font recours

A l'égard de ces pays, le mécanisme de règlement des différents de des compétences ratione temporis, ratione persone et ratione loci. Ayant une ouverture sur l'environnement, le mécanisme de règlement de l'OMC offre avec le groupe spécial, l'organe d'appel et l'organe de règlement des différends, une procédure indispensables et efficace à l'égard des pays membres à la fois du Protocole de Kyoto et ceux ayant pris des engagements à l'AGCS.

En outre, il importe de mentionner que les mécanismes de règlement des différends ne disqualifient pas les éventuels pays en conflit entre l'objectif de réduction des GES et la libéralisation des services. L'art 25 du Mémorandum permet également aux parties, si elles sont d'accord de recourir à une procédure d'arbitrage rapide, pour « certains différends concernant des questions clairement définies » par elles.

Par ailleurs, l'art 5 du Mémorandum permet également aux parties qui en conviendraient ainsi d'utiliser « les bons offices, la conciliation et la médiation. Ces modes de règlement des litiges inclus dans le Protocole de Kyoto renforcent la facilité de résoudre le conflit des règles d'environnementales et commerciales.

IL s'agit pour les parties de présenter les actions prévues dans l'art 23 de l'AGCS en l `occurrence «  la violation d'obligation ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés ou, d'entrave à la réalisation d'un objectif desdits accords.

Ainsi donc, l'AGCS et le Protocole de Kyoto peuvent se soutenir mutuellement dès lors que les Etats en conflit sur les mesures environnementales et commerciales utilisent le mécanisme de règlement des différents. Toutefois, il ne faut ignorer la complexité et l'inégalité des acteurs dans les deux accords, c'est-à-dire que les Etats pro ou contre le libre échange et pro environnementalistes n'ont pas la même conception, ni à l'intérieur des Etats, les entreprises, les administrations et les ONG n'ont les mesures approchés de solution de litige.

B- En cas de conflit entre parties non membres aux deux accords

C'est l'un des aspects le plus compliqué de la relation entre les MEAS et les accords de l'OMC en général, et plus spécifiquement entre l'AGCS et le Protocole de Kyoto. IL est évident que les deux accords ont prévu les dispositions relatives aux règlements des différends. Dans l'AGCS, l'article XXIII de la partie V impose aux parties en cas de non-respect des obligations ou des engagements spécifiques contractés de recourir au Mémorandum d'accord sur le règlement des différends de l'OMC. En suite, au terme de l'art XIX du Protocole de Kyoto se réfère à l'article XIV de la CCNUCC.

Les conflits entre les parties aux deux accords concernent l'interprétation et l'application des dispositions dans la CCNUCC et dans l'AGCS, il s'agit de remplir les obligations et engagements pris au cours des négociations.

De même, la CCNUCC prévoit que les parties peuvent soumettre leur différend à la Cour Internationale de Justice, à l'arbitrage prévu dans une annexe future de la convention. Quant à l'ORD, il permet aux parties de suivre la procédure de l'art XXII du Mémorandum d'accord sur les différends en vue de parvenir à la solution de leur conflit.

La principale question entre les parties dans le domaine de règlement des différends concerne l'incompatibilité des règles en cas de litige commercial ou environnemental. Que faire quand les parties dans un conflit comprenant les mesures commerciales et environnementales ne sont pas sous l'empire des deux accords ?

IL faut dire que les parties ne sont désarmées quand bien même le sujet est émergent et jurisprudence inexistante.

La complexité du droit qui intervient dans la résolution d'un conflit qui oppose deux parties non liées aux deux accords est un fait de récursivité et d'enchevêtrement de relations d'un ordre juridique à un autre, L. Boisson de Chazournes^5(*)5.

De plus, Laurence de Boisson de Chazournes considère que la complexification « ne révèle pas seulement de la multiplication de jure des normes d'origine étatique dans la sphère internationale ?

Les parties dans un différend environnemental et/ou commercial, dans les domaines climatiques et de libéralisation du commerce des services font face à des acteurs variés tels que les Etats, les entreprises et les ONG.

IL est difficile de définir les chances et les pouvoirs susceptibles d'offrir une procédure démocratique prévue soit dans la CCNUCC, l'ORD ou le Mémorandum de règlement des différends.

IL faut avouer que plusieurs questions annexes demeurant dans le cas de résolution des conflits en matière de l'AGCS et du Protocole de Kyoto. IL est bon d'utiliser les mécanismes de conciliation et de consultation voire de médiation de violation des obligations et des engagements contractés par les parties.

* ⁵ Voir l'art 2 de la CCNUCC 1992

* ⁶ Voir l'art 3 du Protocole de Kyoto, 1997

* ⁷ Voir l'annexe B du Protocole de Kyoto

* ⁸ Voir SIZING UP WTO : Trade - ENVIRONMENT CONFLIT AND THE KYOTO PROTOCOL, Tania VOON, Journal of Transnational Law and Policy, Vol 10:1, 2000

* ⁹ Voir le Préambule de Marrakech, instituant les Textes Juridiques, Résultats des Négociations Commerciales multilatérales du Cycle d'Uruguay, OMC, 2003

* ¹⁰ Voir l'art XIX de l'AGCS et de l'OMC

* ¹¹ Voir CHARNIVITZ Steve, 2003, Trade and Climate Potential Conflits and Synergies Working Draft Pew Center on Global Climate Change, Washington. D. C, July 2003

* ¹² Voir Gibbs, Murray (2003) Energy Services, Energy Policies and the Doha Agenda, in United Nations Conference on trade and Development, Energy and Environmental Services: Negotiating Objectives and Development Priorities, UNCTAD/DITC/TNCD/2003/3, 2003, at 3

* ¹³ Idem

* ¹⁴ Cf. note n° 11

* ¹⁵ Voir l'art XVIV sur les exceptions générales de l'AGCS

* ¹⁶ Voir la Décision sur le commerce et l'environnement, adoptée par les Ministres à la réunion du Comité des négociations commerciales du Cycle d'Uruguay, Marrakech, le 14 avril 1994

* ¹⁷ Voir Stevens CANDICE. 1993. Harmonization, Trade, and the Environment. International Affairs 5(1): 42-49

* ¹⁹ Voir l'art VI de l'AGCS, 1994

* ²⁰ Voir le document sur Trade and Environ ment mix, C. ESTY, The JOURNAL of Commerce, Friday November 7, 1997, P6A, http://.yale.edu/envirocenter/trade.envi-mix.jour.commerce.

* ²¹ Cf. note n°7

* ²² Voir l'art XIX de l'AGCS.

* ²³ Voir Climate Negotiation, Kyoto parties meet, Tiempo, A Bulletin on climate and development Issue 58 January 2006.

* ²⁴ Voir ONU, Rapport Brundtland, intitulé : Notre avenir commun , 1997

* ²⁵ Voir le Glossaire du Mécanisme pour le développement propre, 2001 ; http://www.agora21.org

* ²⁶ Voir Michel Damien et Jean -Christophe Graz(dire) 2001 : Commerce International et Développement Durable, Paris, Economica. Pp19-55

* ²⁷ Voir le rapport sur le commerce mondial, OMC, 2005

* ²⁸ Voir la Note de secrétariat sur le Rapport intermédiaire sur l'explication des conclusions concrètes et des recommandations de la commission notamment sur le suivi de Doha, CCNUCC, TD/B/com.1/78 de janvier 2006 p.14

* ²⁹ Voir International Trade Law and climate change A Positive Way Forward, Matthias Buck and Roda Verheyen, July 2001, http://www.fes.de:WTO- concerns voiced in international environment negotiations are usually not based on a sound legal assessment but rather serve the strategic purpose to exert a «regulatory chill» on more progressive governments to prevent them from taking meaningful decision»

* ³⁰ Voir l'art 4 de la CCNUCC

* ³¹ http://www.esit.org/english/pdf/peyro-//opis.PDF

* ³² http://www.ni-posdal.de/jpkwski/jeep/%202-2004-B2pdf

* ³³ OMC, Commerce et Environnement, Dossiers Spéciaux, 1999, H. Nordstrôm et Scott Vaughan

* ³⁴ Voir la Préface de Ricardo Meléndez-ORTIZ, document sur « subsidies, services and sustainable Development », ICTSD, Issue Papers N°1 2004

* ³⁵ Voir les Critères nécessaires à l'OMC, Note de Secrétariat, S/WPDR/W/27 du 2 décembre 2003

* ³⁶ Canada Watch. September- 2002 - Volume 9 Numbers1-2

* ³⁷ Idem

* ³⁸ Voir Thomas Brewer (2002), The trade and climate regimes - compatibilities and conflicts in WTO- Kyoto Protocol relationships, http://www.ceps.be/files/climateDialogue/Trade-and-climate-regimes-policy-brief.MS

* ³⁹ Voir le Rapport final 2001, « Changements Climatiques et Instruments de Réduction des Emissions en Belgique : une Analyse Interdisciplinaire » Réseau CLIMBEL, coordinateur Pr Henry Tulkens, http://www.core.ucl.ac.be

* ⁴⁰ Voir WERKSMAN Jacob (1999) WTO, Issues Raised by the Design of an EC Emissions Trading System, Londres, FIELD/SOAS Scoping papers «Designing Options for Implementing an EMISSIONS Trading Regime for Greenhouse Gases in the EC»

* ⁴¹ Cf note n°34

* ⁴² Voir James Cameron et Jonathan Robinson, The Use of Trade Provisions in International Environmental Agreements and Their Compatibility with the GATT, 2 Y.B.INT ENVTL.L.3.14.-15

* ⁴³ Voir « (...) Free trade leads to efficiency and the optimal use of resources holds true under conditions of perfect competition and an undistorted market³⁸» sur l'article sur «SIZING UP THE WTO: TRADE - ENVIRONMENT CONFLIT AND THE KYOTO PROTOCOL, Journal of Transnational law and Policy, vole 10:1, 2000

* ⁴⁴ Voir Boisson de Chazournes. Laurence « Le Protocole de Kyoto sur les changements climatiques : à propos de la régulation juridique de stratégies économiques dans le domaine de l'environnement », Maljean- Dubois (S) (Dir), Paris, La Documentation française, 2001 (1)

* ⁴⁵ Voir les Séminaires n°8 ECOTS TAXES : Quels Enseignements ? Stephen Smith, Emmanuel Caicedo et Annabelle Berger, http://ww.iddri.org

* ⁴⁶ Voir l'art 2.V du Protocole de Kyoto de 1997

* ⁴⁷ Voir International Trade in Environmental Services and THE DEVELOPMENT COUNTRIES, Simonetta ZARRILLI, ENERGY and ENVIRONMENTAL SERVICES: NEGOCIATING Objectives and Development Priorities, UNCTAD, 2003

* ⁴⁸ Voir Domestic Climate Change Policies and the WTO, Lucas ASSUNCAO and ZHONG XIANG ZHANG, Discussion Papers n°164, UNCTAD, Nov 2002, http://www.unctad.org/pub

* ⁴⁹ Voir l'articulation entre le DROIT de l'OMC, le DROIT de l'ENVIRONNEMENT et le DROIT INTERNATIONAL du DEVELOPPEMENT, Nathalie THOME dans DROIT de l'ORGANISATION MONDIALE du COMMERCE et de Protection de l'Environnement, Sandrine MALJEAN- DUBOIS, BRUYLANT, Bruxelles 2003

* ⁵⁰ Voir Guide de l'Environnement et Commerce, IIDD- PNUE, 2000, http://www.unep.ch/etu

* ⁵¹ Voir COSBEY, A., The Kyoto Protocol and the WTO, seminar note, Royal Institute of International Affairs,1999, disponible sur http://www.riia.org

* ⁵² Voir E. VRANES - European and International Trade, Environment and Climate, http://fgrwu-wien.nc.at/INSTUT/ef/vranhabi.pdf

* ⁵³ Idem

* ⁵⁴ WERKMAN Jacob (1999) WTO Issues Raised by Design of an EC Emission Trading System, Londres, FIELD/SOAS Scoping paper « Designing Option for Implementing an Emissions Trading Regime for Greenhouse Gases in the EC »

* ⁵

* ⁵⁵ L. Boisson de Chazurnes, Mondialisation et Règlement des différents : défis et réponses, International Low Forum International, Vol 40, n° 1, 2002, pp. 26- 31