Les contrats dans le cyberespace à l'épreuve de la théorie générale: problèmes et perspectives

Partie II

LES REGLES TRADITIONNELLES A L'EPREUVE DU

CONTRAT CYBERSPATIAL

Malgré la particularité du cyberespace, les relations qui s'y déroulent sont soumises aux réglementations traditionnelles. Ainsi, les contrats cyberspatiaux devront-ils être soumis aux règles traditionnelles régissant la vie des contrats. Toutefois, compte tenu des caractéristiques du cyberespace il n'est point de doute que les règles traditionnelles, auront du mal à régir les contrats cyberspatiaux d'autant plus qu'en ce qui concerne la législation béninoise, ces règles ont été élaborées pour être appliquées dans le monde matériel.

La présente partie sera donc consacrée à l'étude de l'application du régime juridique actuel aux contrats cyberspatiaux. L'objectif de cette étude

est de relever les divers problèmes soulevés par le cyberespace, et d'y proposer dans la mesure du possible des solutions.

Intérêt sera porté d'abord à la formation du contrat dans le cyberespace avant d'examiner les questions des moyens de preuve dans le cyberespace et de la détermination de la loi applicable au contrat cyberspatial

en cas de conflit de loi.

Formation et preuve du contrat cyberspatial

Le contrat cyberspatial présente certaines particularités résultant de la

dématérialisation et de la délocalisation qui soulèveront certainement certaines difficultés quant à l'application des règles traditionnelles en matière

de formation et de preuve des contrats.

Section 1 La formation du contrat cyberspatial

Parmi les quatre conditions de fond nécessaires à la validité d'un contrat⁶⁹, l'objet et la cause ne présentent pas d'intérêt particulier dans le cadre de cette étude. Le cyberespace ne modifie en rien le fait que le contrat doive avoir un objet précis, ni que les parties aient une raison valable de vouloir l'engagement contractuel. Seuls la capacité et le consentement semblent soulever des difficultés.

Paragraphe 1 La rencontre des volontés

L'accord des volontés, et par-là même la formation du contrat se fera à

la suite de l'échange des consentements qui s'exprimeront au travers d'une offre et d'une acceptation. La question est de savoir comment distinguer dans le cyberespace, l'offre de la simple publicité. Une fois la lumière faite, nous nous interrogerons sur la validité de l'acceptation manifestée par un simple « clic » de souris.

A. L'OFFRE DANS LE CYBERESPACE.

Selon Ghestin, on peut définir l'offre ou la pollicitation comme « une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une personne fait connaître

^{69 Art 1108 C.Civ.}

son intention de contracter et les conditions essentielles ».⁷⁰ Comment se manifeste dans ce cas l'offre dans le cyberespace ? Pour ITEANU O.⁷¹ , l'offre en ligne est véhiculée par des vecteurs de communication (câble, ligne téléphonique, téléphone). Ainsi, le pollicitant dans le cyberespace peut-il choisir les moyens de communication à caractère public (Web, forums de

discussion) ou privé (courrier électronique). Le droit commun ne s'opposant pas à ce qu'une offre soit portée sur un réseau audiovisuel ⁷² , la dématérialisation de l'offre dans le cyberespace ne porte pas atteinte à sa validité. Demeure alors la question de la valeur juridique de l'offre à l'égard de son contenu.

L'offre n'est pas explicitement définie par le code civil, mais découle de l'exigence du consentement de l'article 1109 du code civil : il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il

a été extorqué par violence ou surpris de dol.

A cet égard, pour constituer une offre au sens juridique du terme, le message affiché sur un site commercial ou envoyé par courrier électronique doit contenir tous les éléments nécessaires à la conclusion d'un contrat, c'est-

à-dire la désignation précise du produit proposé, ainsi que son prix⁷³.

L'offre ne pourra contribuer à la formation du contrat qu'à condition d'être précise, ferme et dépourvue d'équivoque ⁷⁴ . Or, Jakob NIELSEN ⁷⁵ , spécialiste en communication indique que les capacités de lecture sont sensiblement atténuées lorsque le support électronique est utilisé. On reconnaît d'ailleurs l'attitude habituelle du cybernaute face à un document électronique dans le cyberespace : il descend systématiquement la barre de

défilement, ne considère aucunement les liens hypertextes insérés dans le

^{70 GHESTIN (J.), Les obligations - le contrat : formation, LGDJ, Paris, 1988, p 219.}

⁷¹ ITEANU (O.), Internet et le droit, Aspects juridiques du commerce électronique, Eyrolles, 1996, p.80.

⁷² Puisque le critère de validité du contrat résulte de la rencontre de l'offre et de l'acceptation.

⁷³ CALAIS-AULOY (J.), STEINMETZ (F.), Prix des produits et services, droit de la consommation, Précis Dalloz, 4éme éd. , 1996, p.279- 309.

⁷⁴ Cité par THOUMYRE (L.), « l'échange des consentements dans le commerce électronique », op. cit.

⁷⁵ THOUMYRE (L.), « l'échange des consentements dans le commerce électronique », op. cit.

texte et fini par accepter l'entente sans savoir forcément à quoi il s'engage⁷⁶. L'offre cyberspatial est ainsi source de beaucoup plus d'imprécisions et de quiproquos que celle sur support papier.

Plutôt que de numériser simplement le contrat existant sur support papier, le juriste qui élabore un contrat dans le cyberespace aurait donc intérêt

à tenir compte des éléments suivants :

- un texte plus court, limitant le défilement ;

- l'utilisation de phrases simples ;

- l'utilisation d'un plan ;

- l'utilisation de puces pour bien distinguer les éléments importants;

- l'utilisation de caractère gras voire de majuscule pour mettre en exergue les points saillants ;

-	l'utilisation modérée et contrôlée des liens hypertextes ;
-	le rejet de pratiques susceptibles d'occasionner des doutes ou	de

l'inconfort auprès de l'adhérant ou du consommateur, comme le

cadrage (framing)⁷⁷ et la programmation qui empêche le visiteur de consulter la page Web précédente.

En suivant ces lignes de conduite⁷⁸, une amélioration significative de la qualité des offres dans le cyberespace pourront être constatées.

B. L'ACCEPTATION DANS LE VIRTUEL

L'acceptation peut se définir comme l'intention définitive du destinataire

de l'offre, de conclure le contrat aux conditions prévues par l'offrant et à ces

^{76 A cet effet, se référer au paragraphe portant sur la conclusion du contrat cyberspatial.}

⁷⁷ Voir glossaire.

⁷⁸ Ces propositions ont été tirées de celles faites par Vincent Gautrais , « L'exploitation d'un site Web marchand. », Le guide juridique du commerçant électronique, dir., LABBÉ (É.), POULIN (D.), JACQUOT (F.), BOURQUE (J.-F.), en ligne, www.jurisint.org/pub/05/fr/guide_final.pdf .

conditions seulement ⁷⁹ . Dans le monde matériel, le consentement peut s'exprimer de trois façons : par l'écriture, par la parole et, dans certains cas par le comportement⁸⁰.

A l'instar de Vincent Gautrais⁸¹, il est pertinent de s'interroger sur la façon dont est transmis le consentement de l'acceptant dans le cyberespace.

Le « cliquage » sur un bouton d'acceptation présenté sur une page Web commerciale suffit-il à exprimer réellement l'intention de l'internaute d'accepter

les termes essentiels du contrat qui lui est proposé?

L'acceptation de l'internaute n'étant exprimée ni oralement ni de manière écrite, il peut sembler difficile de considérer ce fait comme une acceptation expresse. Pourtant, la pression du doigt de l'internaute sur le bouton de sa souris ou sur la touche de validation de son clavier est un geste

qui sera identifiable par le commerçant au travers de la transmission d'informations numériques.

Or, en droit civil, un geste non équivoque ou un comportement actif peut-être considéré comme une manifestation expresse de la volonté de l'acceptant⁸². La doctrine admet également que de simples signes faits avec le corps tel un hochement de tête dans une vente aux enchères peuvent constituer une acceptation expresse «si d'après la coutume, ils sont normalement destinés à révéler la volonté »⁸³. Les tribunaux pourraient alors prendre en compte l'usage qui s'est développé dans le cyberespace pour convenir du fait que le cliquage sur le bouton approprié constitue effectivement une acceptation.

A priori, ce mode d'acceptation ne pose véritablement pas de problème puisque généralement, le droit admet à cet effet un geste non équivoque ou

^{79 FLOUR (J.), AUBERT (J.-L.), Les obligations, Armand Colin, 1994, p.112.}

⁸⁰ Remarquons que l'acceptation, tacite ne peut exister en matière informatique car la marchandise ne peut induire la volonté de contracter, c'est l'homme qui derrière la machine valide une commande ou exécute un programme, exception

faite des virus qui s'exécutent automatiquement. Voir CAHEN (I.), « La formation des contrats de commerce électronique », op. cit., p.11.

⁸¹ GAUTRAIS (V.) « L'exploitation d'un site Web marchand. », op. cit.

⁸² Ce que constitue indéniablement le fait d'appuyer sur le bouton de la souris.

un comportement actif⁸⁴. On retrouve le même principe à l'article 1881 de la CVIM : « une déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce à une offre constitue une acceptation. Le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation ».

Il semble donc que face au « clic », une réponse affirmative s'impose :

« sur le plan du droit, il n'y a là aucun obstacle à ce que l'acceptation s'exécute par l'effet de « cliquer » au moyen d'une « souris », et par voie de conséquence que le contrat se forme⁸⁵ ».

En la matière, la seule crainte justifiée dans la formation d'un contrat cyberspatial relève de la mécanique : le clic sur la souris est-il vraiment un geste délibéré ou est-il dû à une fausse manoeuvre ? Il peut en effet arriver que l'on appuie par inadvertance sur la souris ou que l'on clique par erreur sur

un bouton ou un lien hypertexte, par exemple, alors que l'on souhaitait cliquer sur un autre. Cette erreur de manipulation constitue t-elle une erreur au sens

où l'entendent les articles 1109 et 1110 du code civil ? En d'autres termes le manipulateur maladroit pourra-t-il annuler un contrat ainsi passé ? Pierre Breese donne la réponse en citant Paniel ; « ce n'est pas un contrat, c'est un malentendu »⁸⁶.

En pratique, pour éviter ce genre d'erreur, il existe des solutions simples déjà utilisées fréquemment. D'abord, le geste décisif -le clic-, est généralement précédé d'une série d'autres gestes volontaires et bien indicateurs de la décision d'être lié. Par exemple, le remplissage d'un formulaire d'inscription, l'indication de son numéro de carte de crédit, du code client, d'un mot de passe, de données relatives à l'entreprise ou à sa personne

et surtout l'apposition d'une signature. D'autre part, celui à qui est adressée la

^{83 CARBONNIER (J.), Droit civil- T.4 : les obligations, Paris, Thémis, PUF, 1992, P.84.}

⁸⁴ Nancy, 1^er mars 1950, J.C.P., 1950. II 5892 et Cass. Civ. , 1^er décembre 1969, Bull. civ. , I, P.

⁸⁵ ITEANU (O.), Internet et le droit, Aspects juridiques du commerce électronique, op. cit., p. 86.

⁸⁶ BREESE (P.), Guide juridique de l'Internet et du commerce électronique, Paris, Vuibert, 2000, p. 204

réponse (l'acceptation), peut demander à son partenaire confirmation en l'invitant à cliquer de nouveau⁸⁷. Autrement dit, il y a validation de l'offre.

En somme, « cliquer, c'est vouloir. Mais il faut cliquer plusieurs fois pour manifester pleinement cette volonté et se trouver engagé».⁸⁸ Pour être parfait, le contrat cyberspatial doit donc se former à la suite d'une succession

de gestes, un peu à la manière du droit romain où le consentement ne peut s'exprimer que de manière fixe et stéréotypée⁸⁹.

Par ailleurs, pour qu'un contrat soit valablement formé, la concordance

de l'offre et de l'acceptation devra porter sur les éléments essentiels de celui-

ci ⁹⁰ . L'on devra donc s'assurer que l'internaute a effectivement admis l'ensemble des dispositions essentielles du contrat d'adhésion proposé. Comme il a déjà été remarqué, il est primordial de donner à l'internaute la possibilité de prendre connaissance des particularités essentielles du contrat auquel il s'apprête à souscrire.

En l'absence de telles mesures les juges devraient recourir à d'autres critères que la simple acceptation par cliquage. Les juges pourraient également vérifier la manière dont les clauses ont été présentées sur les pages Web que l'internaute a dû faire défiler avant d'en arriver au geste d'acception fatidique.