Les contrats dans le cyberespace à l'épreuve de la théorie générale: problèmes et perspectives

Paragraphe 2 Qualification du contrat cyberspatial

Sur Internet, les parties au contrat ne sont pas physiquement en présence l'une de l'autre. Ce qui pourrait faire assimiler le contrat cyberspatial

à un contrat entre absents. Mais le fait est aussi que le contrat, étant établi via

un réseau de télécommunication, il est facilement assimilable à un contrat à distance.

Par ailleurs, il serait intéressant pour des questions de droit de s'interroger sur le mode de formation du contrat cyberspatial. Est-ce un contrat gré à gré ou un contrat d'adhésion ?

A. LE CONTRAT CYBERSPATIAL : UN CONTRAT A DISTANCE ENTRE ABSENTS?

^{59 DE MARCO (E.), Le droit pénal applicable à Internet, mémoire de DEA, Université de Montpellier 1, IRETIJ, 1998,}

^{note 28.}

⁶⁰ Voir Bibliographie.

⁶¹ Cass. , 1^ère. Civ. , 21 juin 1950, J.CP. 1950, II, 9812 : la cour de cassation Française (voir 26 Formation des contrats de commerce électronique).

Le contrat négocié à distance est défini comme tout contrat concernant un produit ou un service conclu après sollicitation par le fournisseur :

- sans présence simultanée du fournisseur et du consommateur,

- en utilisant une technique de communication à distance pour la transmission de la sollicitation de contracter et de la commande.

Les accords, commandes, conventions ou opérations d'exécution faits dans le cadre d'un contrat global n'entrent pas dans cette notion⁶².

Cette définition peut s'appliquer au cyberespace car le produit ou le service est proposé par le biais d'une technique de communication à distance sans possibilité pour le professionnel et le consommateur de se rencontrer simultanément. Le World Wide Web rend possible une communication à distance comportant tous les éléments nécessaires pour que son destinataire puisse souscrire directement un engagement contractuel. La simple publicité étant exclue.

Le contrat en ligne est donc un contrat à distance en ce sens, il peut être un contrat entre absents puisque les parties au contrat ne sont pas physiquement en présence l'une de l'autre⁶³. Mais le contrat en ligne est-il toujours un contrat entre absents ?

Les contrats par Email ou sur le World Wide Web pourront être considérés comme contrats entre absents. Mais il n'est pas vrai de dire que le contrat en ligne sur Internet est toujours un contrat entre absents ⁶⁴ . Les contractants peuvent être dans un espace virtuel commun grâce à des systèmes en temps réel tels que la téléphonie ou la visiophonie sur Internet⁶⁵.

Le contrat dans le cyberespace peut donc être un contrat en temps réel entre

personnes virtuellement présentes.

^{62 POTTIER (I.), « Le commerce électronique sur Internet », Gazette de Palais du mercredi 3 et jeudi 4 avril 1996, p.28.}

⁶³ ITEANU (O.), Les contrats du commerce électronique, op. cit. ; HUET (J.), « aspects juridiques du commerce électronique, approche international », op. cit.

⁶⁴ GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat cyberspatial, op. cit.

Il serait préférable de choisir dans le cadre de cette étude et pour ne pas considérer seulement une partie des contrats électroniques de considérer

le contrat cyberspatial comme une forme particulière de contrat à distance pouvant se conclure entre absents.

B. LE CONTRAT CYBERSPATIAL, UN CONTRAT GRE A GRE OU UN CONTRAT D'ADHESION ?

La distinction a une importance majeure sur le plan juridique car le droit ne traite pas de la même façon ces deux types de conventions. Dans les contrats gré à gré la volonté s'est exprimée de façon équilibrée ce qui suggère une certaine égalité. Tandis que dans les contrats d'adhésion, l'un des contractants n'a pu exprimer entièrement sa volonté, d'où une certaine inégalité qui amène le législateur à édicter des règles particulières pour la protection de la partie la plus faible.

Le contrat d'adhésion peut-être défini comme l'adhésion à un contrat type, qui est rédigé unilatéralement par l'une des parties et auquel l'autre adhère sans possibilité réelle de le modifier⁶⁶. Si, dans le monde traditionnel, commerçants et consommateurs sont souvent soumis aux contrats d'adhésion, qu'en est-il dans le cyberespace?

Le courrier électronique peut donner cours à un échange de correspondance et « [...] une forme de négociation entre les parties »⁶⁷ peut donc s'installer. La technique numérique permet dans ce cas d'engager un dialogue et d'un point de vue matériel n'empêche pas éventuellement de faire des « ratures » ou des modifications à un texte reçu. Mais cela reste théorique

et n'empêche pas la conclusion de contrats d'adhésion, au même titre qu'une correspondance sur support papier.

D'autant plus que le contrat d'adhésion est indiscutablement favorisé par la technique numérique dans le cas des sites Web, à tel point qu'on peut

^{65 KHAMES (D.), « Visiophonie, de numéris à Internet », le journal du téléphone, Nov.-Déc. 1996, p.110.}

⁶⁶ GHESTIN (J.), « Rapport introductif » dans JAMIND (Ch.), MAZEAUD (D.), dir., Les clauses abusives entre

professionnels, Paris, Économica, 1998, v. 3 p. 8.

dire qu'il lui est même intimement lié. Le client fait face à un écran où sont affichées des informations, des clauses disponibles en permanence, soit directement soit grâce à un hyperlien, et des boutons qui lui permettent de passer sa commande. En raison de la nature même du document, il lui est matériellement impossible de modifier quoi que ce soit. Le site « français » de

la libraire virtuelle Amazon contient même un avertissement du genre :

« Toute condition non conforme à nos conditions générales que vous auriez formulée sera rejetée [...] »⁶⁸.

L'usage et l'imposition de contrats d'adhésion sont par conséquent très généralisés, dans le cyberespace d'autant plus, nous l'avons mentionné, que

le Web est le médium commercial par excellence, plus que ne l'est le courriel.

^{67 DEMOULIN (M.), MONTERO (É.), « La conclusion des contrats par voie électronique » dans FONTAINE (M.), dir., Le}

^{processus de formation du contrat, Bruxelles, Bruylant, 2002 p. 696.}

⁶⁸ En ligne : < http://www.amazon.fr/exec/obidos/tg/browse/-/548524/402-9386414-0548907> (Consulté le 29 avril 2002). L'avertissement est adouci par la réserve qui suit mais dont on peut douter de la réelle efficacité : « [...] à moins que nous

n'en ayons expressément et par écrit reconnu l'applicabilité ».