Les contrats dans le cyberespace à l'épreuve de la théorie générale: problèmes et perspectives

La loi applicable aux contrats cyberspatiaux.

Dans le chapitre précédent, nous avons essayé d'adapter non sans

mal le régime juridique du droit des obligations béninois aux contrats cyberspatiaux. Toutefois, nous ne devons pas perdre de vue la supranationalité ou l'anationalité qui caractérise le cyberespace. A cet égard,

les contrats cyberspatiaux dans leur grande majorité ne pourront pas être d'office rattachées à un droit national déterminé.

Face à l'inexistence d'un régime juridique applicable de manière spécifique aux contrats cyberspatiaux, le droit international privé devra intervenir pour déterminer la loi applicable à ce type de contrat. Mais la question de la loi applicable ne se pose qu'après avoir répondu à celle de la juridiction compétente.

Section 3 Les conflits de juridiction dans le cadre des contrats cyberspatiaux.

Il y a conflit de juridictions quand survient un concours de deux ou plusieurs formations judiciaires, relevant de souverainetés différentes, pour connaître d'un même litige. L'expression « conflit de juridiction » désigne par ailleurs, l'ensemble des règles de droit judiciaire privé applicable à un litige qui présente des éléments d'extranéité.

La supranationalité du réseau Internet confère-t-elle à tous les contrats cyberspatiaux des éléments d'extranéité justifiant un conflit de juridiction ? Après avoir répondu à cette question, nous nous interrogerons sur

la compétence juridictionnelle internationale des tribunaux béninois.

Paragraphe 1 L'extranéité du contrat cyberspatial.

La détermination des critères d'internationalité du contrat nous permettra de statuer sur le caractère transnational du contrat cyberspatial.

A. LES CRITERES D'INTERNATIONALITE DU CONTRAT

Le critère d'internationalité d'un contrat n'est défini nulle part dans le Code Civil béninois. La jurisprudence s'est efforcée de définir le contrat international ¹¹⁴ . A strictement parler, le contrat international est celui qui présente en lui-même et directement un élément de rattachement avec l'étranger. La jurisprudence l'a caractérisé par un mouvement de « flux et de reflux » de valeurs, de services ou de biens au travers des frontières ou par le

fait qu'il « se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs états ». Elle a admis également un critère plus souple, le critère économique, selon lequel l'opération en cause « met en jeu les intérêts du commerce international»¹¹⁵.

Si le critère économique est relativement facile à déceler, le rattachement juridique est un peu plus complexe. Il se rapporte aux éléments contractuels qui présentent des rattachements avec plusieurs Etats. Autrement dit, il y a contrat international lorsque la relation considérée a des liens avec plus d'un système juridique, soit encore par la situation des parties quant à leur domicile ou soit enfin par la localisation de l'objet contractuel.

Le contrat international est encore défini selon divers critères dans les conventions internationales. Il est essentiel de retenir que le caractère international d'un contrat, loin d'être absolu, s'apprécie différemment selon l'instrument juridique.

B. LE CONTRAT CYBERSPATIAL EST-IL UN CONTRAT TRANSNATIONAL ?

^{114 AUDIT (B.), Droit international privé, 3ème éd. , Collection Droit Civil, Economica, 2000, n° 794.}

¹¹⁵ Civ. 19 fevr. 1930, DALLOZ 1931. I. 137. note M. SAVATIER ; 4 nov. 1958, DALLOZ 1959.361 ; 10 mai 1966, DALLOZ 1966.497.

Aux difficultés propres à la définition et à la détermination de l'internationalité dont il a été fait état précédemment, s'ajoutent les particularités du cyberespace qui rendent la réponse éminemment difficile à formuler.

Catherine Kessedjian se montre prudente en parlant du « caractère vraisemblablement international du contrat»¹¹⁶. Un praticien français évoque l'internationalité dans le cadre du syllogisme suivant : « Le problème de la loi applicable ne se pose, par définition, qu'en cas de contrat ou de situation internationale. Or, le propre du réseau Internet est d'être international. Le problème de la loi applicable se posera donc dans la plupart des contrats conclus par le biais du Web »¹¹⁷. Vivant et al. ont également pu dire : « Dès l'instant où réseaux et Internet ne connaissent pas de frontières, il faut envisager les contrats du commerce électronique dans une perspective internationale »¹¹⁸.

La seule certitude qui émane de ces points de vue est que l'internationalité au sens où l'entendent les auteurs repose sur le découpage géopolitique de la Terre. Fondent-ils leur affirmation sur un concept juridique, l'élément d'extranéité, ou sur une autre notion, le flux et reflux économique au- dessus des frontières? Le contrat est-il transnational parce qu'il lie des personnes rattachées à des territoires nationaux différents ou parce que les obligations des uns et des autres ne s'exécutent pas dans le même pays? Les réponses font cruellement défaut.

La qualification « transnationale » ne va pas de soi. D'abords, il n'est pas exact de considérer le contrat comme systématiquement international. Une commande passée par un consommateur béninois sur le site Opays.com semble a priori nationale.

^{116 KESSEDJIAN (C.), « Aspects juridiques du e-trading : règlement des différends et droit applicable » dans THEVENOZ}

^{(L.), BOVET (Ch.), dir. Journée 2000 de droit bancaire et financier, vol. 6, Berne, Stæmpfli, 2000, p. 81.}

¹¹⁷ HAAS (G.), « Commerce électronique : une poudrière juridique » (1998) Juriscom.net, en ligne :

^{<http://www.juriscom.net/chr/1/fr19980710.htm>}

¹¹⁸ VIVANT (M.) et al. , Droit de l'informatique et des réseaux : informatique, multimédia, réseaux Internet, Paris, Lamy,

p. 1450.

De plus, le postulat de la transnationalité du contrat cyberspatial est mis à faux par la pratique, surtout en ce qui concerne la vente à la consommation ; des études font remarquer qu'elle est principalement nationale, voire même locale¹¹⁹. Pierre Breese le confirme en rapportant que

« la lecture de la jurisprudence Internet en France montre une majorité de

litiges simplement nationaux »¹²⁰.

Alors que parfois il semble évident que la relation est transnationale, il

est souvent difficile de savoir ce qu'il en est précisément : la langue utilisée par le vendeur n'est pas un indice fiable, le nom de domaine peut ne pas être national, le délai de communication est négligeable dans tous les cas, etc... .

En outre, il est possible que ce soit a posteriori que l'on découvre la nationalité

du contrat conclu.

Faudrait-il étudier au cas par cas chaque relation, déjà nouée ou future, pour déterminer sa qualité? La démarche casuistique paraît fastidieuse, compliquée et inutile, engendrant une dose importante d'imprévisions. De ce point de vue, il vaudrait peut-être mieux proposer une qualification propre afin d'établir une règle générale, stable. On pourrait penser à une sorte de présomption, établissant que le contrat cyberspatial est toujours

« transnational » ou à l'inverse « national » sauf preuve du contraire. Laquelle recommander? Aucune ne semble emporter la conviction. De plus, évoquer une présomption et son renversement, c'est se situer dans un contexte judiciaire ou arbitral. Or, il est parfois nécessaire que les parties soient fixées,

au moment où elles contractent et non uniquement en cas de différend, ne serait-ce justement que pour faire usage ou non de leur liberté.

Dans cette optique, considérant comme il a été proposé le cyberespace comme une entité propre, il serait souhaitable de remplacer les termes habituels pour décrire ce contrat - local, national, international,

transnational - par l'unique terme « cyberspatial ». Ainsi, dans la notion de

^{119 VIVANT (M.) et al. , Droit de l'informatique et des réseaux : informatique, multimédia, réseaux Internet, op. cit. p.}

^296.

¹²⁰ BREESE (P.), Guide juridique du commerce électronique, op. cit. p. 348.

contrat cyberspatial, telle que nous l'avons définie, le mode de conclusion emporte la qualité. Puisque tout le monde s'accorde pour dire que le « lieu de naissance » de la relation nouée dans le cyberespace est en dehors des zones territoriales terrestres, cela revient à dire qu'il est « étranger » par rapport à elles. En ce sens, on pourrait qualifier ce contrat de « transmondial » puisqu'il a des liens avec deux mondes, le monde virtuel et le monde terrestre.

Il s'agit évidemment d'un nouveau type de catégorie, sui generis, mais l'innovation ici se justifie en raison des difficultés inhérentes à la technique ainsi qu'à sa nouveauté¹²¹.

Il va sans dire que, qualifier ainsi un contrat ne revient pas à le détacher, surtout à détacher les contractants, de tout lien terrestre¹²² mais à lui reconnaître des caractéristiques propres. Dans ce sens, tous les contrats cyberspatiaux présenterons un élément d'extranéité et ne seront compétents à connaître les conflits qui en découlent que les tribunaux ayant une compétence juridictionnelle internationale.