Le processus décisionnel au sein de la société dite "fermée": La protection des minorités

Section II : les questions des recours judiciaires : Recours en référé, recours en annulation, action minoritaire et action en retrait.

Après l'exposé des questions de fond, il reste deux questions à examiner : Que faire, que voulez-vous faire ? Ensuite, quelles sont les modalités des différentes actions ? Nous vous conseillons de saisir le juge des référés qui pourra prendre toute mesure provisoire utile (a.). Dans un second temps, l'annulation de la décision de l'AG pourra être demandée (b.). Dans un troisième temps, l'actionnariat minoritaire possède certaines armes contre Monsieur Fog en tant qu'administrateur d'une part (c., d.) et en tant qu'actionnaire d'autre part (e.). Certaines actions ne seront pas examinées, telles que l'action en responsabilité sur base de 1382 CC⁹²et la demande en dissolution de la société pour justes motifs⁹³. Concernant le règlement des conflits d'intérêts, nous vous proposerons de demander au juge de poser trois questions préjudicielles à la Cour d'arbitrage (f.)

a. Le recours devant le juge des référés94

1) Champ d'action du juge des référés

Dès lors que les conditions de ce recours sont remplies⁹⁵, le juge des référés⁹⁶ semble le juge « idéal » pour contrer les actions dommageables de Monsieur Fog et leurs conséquences⁹⁷. Les actionnaires minoritaires peuvent en leur nom personnel citer la société Biotec ou introduire une requête unilatérale. Le juge des référés peut suspendre les effets de la décision de l'AG⁹⁸. Il peut interdire la conclusion d'un contrat⁹⁹. Il serait ainsi possible de demander au Président du Tribunal de première instance ou de commerce : -la suspension des effets des décisions de l'AG concernant le mandat de Monsieur Fog ainsi que sa décharge

⁹² concernant la responsabilité des administrateurs : cass, 20 juin 2005, www.cass.be: « Les organes d'une société commerciale sont responsables envers la société et envers les tiers de tous dommages et intérêts résultant d'infractions aux dispositions de la législation sur les sociétés commerciales et aux statuts sociaux. Les organes sont responsables des fautes de gestion uniquement envers leur mandant. Ce n'est, en principe, que lorsque les organes ne respectent pas la législation sur les sociétés commerciales et les limites des statuts, qu'ils engagent leur responsabilité civile envers les tiers qui en sont victimes ; Liège, 27 janvier 2005 ; Bruxelles, 12 septembre 2003 ⁹³ cette solution est prévue par l'article 645 al. 2 mais est considérée comme un moyen ultime et subsidiaire en cas de conflit interne ; Comm. Mons, 26 janvier 2000, J.L.M.B., 2001, p.832 et 834 : « le comble du subsidiaire », « ultissimum remedium », la juridiction préfère l'action en exclusion ou en retrait.⁹⁴ voy. J. Englebert, « inédits de droit judiciaire-référés (5) », J.L.M.B., 2005/05, p. 140 à 183⁹⁵ Prés.Bruxelles, 24 novembre 2000, (réf.), www.juridat.be, cette décision n'a pas été publiée : La mise sous tutelle d'une société commerciale n'est possible que dans le cadre d'une mesure urgente et provisoire visant à prévenir un préjudice grave ou un inconvénient sérieux. Cette mesure est parfois justifiée " dans des situations de mésintelligence grave entre associés " ou encore "

lorsque la majorité de ses membres se rend coupable d'abus et de détournements de pouvoirs, suffisamment caractérisé pour que l'organe soit provisoirement dépouillé de ses compétences légales dans l'attente de la solution, au fond, du conflit. "

Le juge des référés ne doit intervenir que si des indices suffisamment sérieux d'une méconnaissance manifeste de l'intérêt social lui sont présentés.⁹⁶ art. 584 CJ :le juge des référés est le Président du tribunal de première instance (plénitude de juridiction) ou le Président du tribunal de commerce (compétent pour les matières de la compétence de son tribunal) ; J. Englebert, art. cit., p. 178⁹⁷ E. Pottier, art. cit., p. 34 ; J.M. Nelissen-Grade, « Procédure de retrait et règlement de conflit entre actionnaires », in Séminaire Vanham et Vanham, 1995, p. 4 ; Comm. L iège (Réf), 3 mai 1996, J.L.M.B., 1996, p. 812, III 2 ; nous ne sommes plus dans les temps pour demander la suspension de la tenue de l'assemblée générale qui a eu lieu le 7 novembre.⁹⁸ article 179 CS ⁹⁹ E. Pottier, art. cit., p. 34 ; J.F.Goffin, « les actions en cession forcée et en reprise forcée : premiers pas jurisprudentiels », J.T., 1998,

p. 321 et 322 : interdiction de toute cession d'actifs ; Comm. Mons, 26 janvier 2000, J.L.M.B., 2001, p.836 concernant des ventes : « il n'est, en effet, pas normal que le Conseil d'administration ait entamé la vente de tous les actifs immobiliers de la société en dehors de tout contexte de liquidation ».

-l'interdiction de conclure le contrat avec la SA Bioplus¹⁰⁰ , -d'assortir ces mesures d'astreintes¹⁰¹ et -la demande de désignation d'un administrateur provisoire¹⁰²

2) Condition de compétence : l'urgence

Le juge des référés doit reconnaître l'urgence : cependant dès que l'urgence est invoquée dans la demande, le Président doit se déclarer compétent¹⁰³. Si l'urgence n'est pas invoquée, il renvoie au tribunal compétent¹⁰⁴. Il faudra donc veiller à invoquer l'urgence dans la demande. L'urgence se définit comme la crainte d'un préjudice d'une certaine gravité ou de simples inconvénients mais sérieux qui rend une décision immédiate souhaitable. La reconnaissance de l'urgence appartient au pouvoir d'appréciation du juge¹⁰⁵. En l'espèce, la crainte d'un préjudice patrimonial de la société Biotec semble fondée. Il faut cependant que le juge du fond ne puisse pas prendre une mesure provisoire avec la même efficacité¹⁰⁶ .

3) L'absolue nécessité107

En cas d'absolue nécessité, la procédure peut être unilatérale c'est-à-dire non contradictoire. L'absolue nécessité existera dès lors que la citation rendrait inutile la mesure demandée¹⁰⁸. Tel sera le cas pour la suspension des effets de la décision de l'AG concernant le contrat ainsi que l'interdiction de conclure le contrat de cession de clientèle.

4) La requête unilatérale en abréviation du délai de citer

En cas de célérité, le délai de citation de deux jours peut encore être abrégé par une requête unilatérale en abréviation du délai de citer¹⁰⁹. La procédure reste, dans ce cas, contradictoire. Le cas de célérité pourra être reconnu en l'espèce si le contrat de cession doit être conclu dans un délai rapproché.

¹⁰⁰ Nous ne nous étendons pas sur le caractère provisoire de la mesure en référé qui n'est pas l'objet de cette consultation.¹⁰¹ J.Englebert. art. cit., p.182¹⁰² Comm. Ieper, (réf), 12 december, 2000, T.R.V., 2001, p. 41 : het eventuele belangenconflict in hoofde van het management van een

N.V. met betrekking tot de mogelijke verkoop van activa en het risico van onttrekking van activa aan de Belgische schuldeisers rechtvaardigen de aanstelling van een voorlopige bewindvoerder met als opdracht alle maatregelen te nemen tot behoud en bewaring van de activa van de N.V. » ; Comm. Mons, 26 janvier 2000, op.cit. : « Dès lors que la mésentente entre associés est susceptible de nuire aux intérêts de la société », l'arrêt insiste sur le caractère provisoire de cette mesure et considère que l'action en retrait ou en exclusion est plus apte à remédier au conflit interne ; arrêt plus strict: Bruxelles, 26 septembre 2000, J.L.M.B., 2001, p.825 : il faut un blocage des organes de la société ou que les intérêts de la société soient gravement compromis ; Prés.Tribunal de première instance de Bruxelles (réf), 24 novembre 2000, www.juridat.be (sommaire) : il faut que des indices suffisamment sérieux d'une méconnaissance manifeste de l'intérêt social sont présentés (au juge). ¹⁰³ Récemment confirmé par Cass. 10 avril 2003, www.cass.be, Cass, 11 mai 1990, www.cass.be: « Attendu qu'aux termes de l'article 9 du Code judiciaire, la compétence d'attribution est le pouvoir de juridiction déterminé en raison de l'objet, de la valeur et, le cas échéant, de l'urgence de la demande ou de la qualité des parties; qu'en vertu de l'article 584, alinéa 1er, du Code judiciaire, le président du tribunal de première instance statue au provisoire dans les cas dont il reconnaît l'urgence, en toutes matières, sauf celles que la loi soustrait au pouvoir judiciaire;Attendu que la compétence du juge tenu de connaître d'une demande doit être déterminée en raison de l'objet de cette demande, tel qu'il est déterminé dans la citation ». ; J. Englebert, art. cit., p.149¹⁰⁴ Il s'agit donc bien d'une condition de compétence et non de recevabilité, voy. Cass, 11 mai 1990 précité. Si, après examen, il constate en fait l'absence d'urgence, il épuise sa juridiction et ne doit pas renvoyer l'affaire.¹⁰⁵ Cass, 17 mars 1995, www.cass.be, « Attendu qu'en ce qui concerne la question de l'urgence, le juge des référés dispose d'un large pouvoir d'appréciation et, dans une juste mesure, de la plus grande liberté », Cass, 21 mai 1987, Pas, I, 1987, p.1160, « il y a urgence, au sens de cette disposition légale, dès que la crainte d'un préjudice d'une certaine gravité, voire d'inconvénients sérieux, rend une décision immédiate souhaitable; on peut, dès lors, recourir au référé lorsque la procédure ordinaire serait impuissante à résoudre le différend en temps voulu, ce qui laisse au juge des référés un large pouvoir d'appréciation en fait et, dans une juste mesure, la plus grande liberté. », J.P. Renard, « règlement de conflit : de la médiation à l'intervention judiciaire », in séminaire les conflits d'actionnaires, 2004, éd. Vanham & Vanham, p. 16

¹⁰⁶ voy. Art. 19 al.2 CJ ; Bruxelles, 4 mai 2001, J.T., 2001, p. 84 ; la jurisprudence applique cette condition de compétence avec rigueur afin d'éviter l'arriéré judiciaire.¹⁰⁷ article 584 al. 3 CJ ¹⁰⁸ L'absolue nécessité ne se confond pas avec la condition d'urgence, voy. H. Boularbah, « l'intervention du juge des référés par voie de requête unilatérale : conditions, procédure et voies de recours », le référé judiciaire, p. 89¹⁰⁹ 1035 et 1036 CJ