La chose contrefaite

Conclusion §2.

43.- La libre circulation des marchandises domine les échanges internationaux sous certaines limites parmi lesquelles figure nécessairement le commerce des marchandises contrefaites. Bien que l'illicite soit variable d'un État à l'autre, le principe est que la commercialisation des produits contrefaisants est illégale en droit international. Cependant des vides juridiques existent, et les contrefacteurs essaient de les exploiter au mieux. Les sentences arbitrales et les décisions des juges étatiques peuvent parfois surprendre et valident indirectement des actes juridiques ayant pour objets des marchandises illicites ou contrefaites.

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Conclusion chapitre I

44.- A l'instar, des autres choses qui composent la catégorie des choses hors du commerce, la chose contrefaite peut à titre d'exception, faire l'objet d'une convention en droit interne comme en droit international. Le contrôle de la licéité de l'objet du contrat est, semble-t-il trop souvent appréhendé à travers la question de l'extracommercialité. Une chose peut être hors du commerce tout en étant parfaitement licite. Mais tel n'est pas le cas de la chose contrefaite dont le commerce justifie l'application de sanctions pénales à ses différents intervenants. Partant de cette illicéité intrinsèque à laquelle ne sont pas forcément soumises les autres choses hors du commerce, la quasi-intégralité des conventions sur une chose contrefaisante sont annulées par le juge.

A cet égard, de nombreux auteurs ont souligné que les instruments disponibles en droit positif permettaient déjà d'annuler la convention sur une chose contrefaite sans que soit besoin de faire appel à l'extracommercialité. Néanmoins, la mise en oeuvre de l'effet de l'article 1128 du Code civil par le juge a pu être appréhendée comme la traduction d'une ferme volonté de lutter contre la contrefaçon.

Souvent parfaitement identique à la chose authentique, la marchandise contrefaisante n'échappe pas à tout contrat en raison, principalement, de sa réalité matérielle et économique. Contrairement aux autres choses hors du commerce, la chose contrefaite doit être acheminée, stockée, détruite ou recyclée. Dans certaines situations, elle peut être détenue valablement et parfois même être vendue. La chose contrefaite a donc semble-t-il un statut particulier au regard du droit des contrats.

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Chapitre 2. La patrimonialité de la chose contrefaite et ses implications au regard du droit des biens

45.- Embarras du droit positif autour du concept de patrimonialité.- Le concept de patrimonialité recouvre des réalités diverses en droit positif et n'est pas exempt de conventions de langage. Il n'existe pas de textes définissant la notion de patrimonialité. On s'est interrogé sur le sens du mot en 1994 lorsque plusieurs auteurs ont tenu à souligner que le législateur n'avait pas employé, à l'article 16-1 du Code civil, l'expression de droit patrimonial dans son acceptation technique (droit réel ou droit de créance inclut dans le patrimoine) mais dans son sens vulgaire de droit monnayé⁹². C'est précisément dans ce dernier sens qu'il convient d'envisager dans un premier temps la patrimonialité de la chose contrefaite. Le Vocabulaire juridi_que de G. Cornu, définit d'ailleurs la notion précitée comme le caractère de ce qui est dans le patrimoine, comme ayant une valeur pécuniaire.

46-. La chose contrefaite, contrairement aux autres choses hors du commerce a une référence: la chose authentique. La chose contrefaite qui a au moins, peu ou prou la même réalité matérielle qu'une chose authentique lui emprunte-t-elle une partie de son régime? La chose contrefaite n'a peut être aucune valeur sur un marché licite mais elle nous semble physiquement appropriable.

Afin de rendre compte de la patrimonialité de la chose contrefaite il convient de considérer deux aspects. D'une part, l'évaluation pécuniaire de la chose contrefaite, ce qui revient à se demander s'il est possible de donner une valeur à des marchandises contrefaisantes (Section 1). D'autre part, l'appropriabilité de ces marchandises. Car si la chose contrefaite est hors du commerce, cela ne signifie pas qu'elle est hors patrimoine. En effet, certaines choses peuvent être appropriées et n'avoir aucune valeur marchande en raison de l'anéantissement de la faculté de disposer de leur propriétaire (Section 2).

Section 1. La chose contrefaite : un bien patrimonial?

47-. Le caractère illicite de la chose contrefaite empêche la fixation d'un prix qui soit valablement reconnu par le droit positif. D 'un point de vue monétaire la chose contrefaite n'a aucune valeur. (§1) Mais sur le plan indemnitaire la chose contrefaite donne nécessairement lieu à une évaluation qui s'avère délicate (§2) .

92. Ce que le législateur a voulu condamner est la vénalité du corps humain.

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§1 Les limites juridiques de la valeur économique de la chose contrefaite

A. L'absence de valeur juridiquement chiffrable d'une chose contrefaite

48.- Le principe de l'absence de valeur juridiquement chiffrable des choses hors du commerce⁹³- L'analyse économique est tentée de reconnaître une valeur à toute chose à condition que celle-ci soit à la fois utile et rare. Mais cette analyse ne vaut pas sur le plan juridique. Sur celui-ci, il est des choses qui ne sont pas susceptibles d'évaluation pécuniaire. Ce qui signifie avant tout que certaines d'entre elles ne sauraient se voir attribuer un prix. L'affirmation de l'extrapatrimonialité et l'extracommercialité posent les limites de la sphère marchande et assignent une place bien définie au marché dans l'ordre social. Par principe, les choses contrefaites ne peuvent se voir attribuer une valeur marchande car elles ne sont pas susceptibles d'être échangées.

49.- L'extracommercialité comme outil de refus de la patrimonialisation de la chose contrefaite?- La Cour de cassation, tout comme le législateur, a recours à la notion d'extracommercialité afin de marquer nettement son refus de voir monnayer certains biens⁹⁴. Par comparaison, les produits du corps humain ne sont envisagés au titre de choses hors commerce que pour mieux insister sur l'interdit d'en disposer à des fins mercantiles. C'est pour cette raison que la loi permet qu'ils fassent l'objet de certains actes à titre gratuit.

Toutefois, ce propos est à tempérer car on a vu avec la jurisprudence antérieure en matière de clientèle civile⁹⁵ que le droit peut reconnaître de la valeur à une chose tout en la plaçant hors du commerce juridique au sens de l'article 1128 du Code civil. De cette extra-commerciliaté, dont était frappée la clientèle civile, on ne devait pas pour autant déduire son extra-patrimonialité. En effet, ces clientèles civiles étaient susceptibles de faire l'objet d'une évaluation pécuniaire pour les partages de communauté⁹⁶ ou en cas de succession⁹⁷. Le régime juridique façonné par la jurisprudence aboutissait donc à regarder la clientèle civile comme une valeur économique constituant l'objet d'un droit patrimonial, tout en refusant qu'elle

93. JOUARY (P.), Contribution à l'étude de la valeur en droit privé des contrats, thèse Paris I, dir. Ghestin (J.) n°365 et svt.

94. ex des sépultures, éviter qu'elles fassent l'objet d'un traffit Cass. Req.16 juillet. 1928: DP 1929, 1, p 157, note G. Monsarrat

95. Cass. Civ. 1re, 3 juillet 1996, Bull. Civ., I, n°287 p.200, D.S. 1997, Somm. p.170 obs . R. Libchaber. es malades jouissant d'une liberté absolue de choix de leur médecin, la clientèle qu'ils constituent, attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l'objet d'une convention

96. Cass. Civ. 1re, 29 avril 1954, JCP. 1954, II, 8249 note P. Bellet

97. Cass. Civ. 1re, 19 novembre 1968, Rép. Defrénois 1969, p. 585 note J. Mazeaud

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puisse faire l'objet d'une cession à titre onéreux. L'existence d'une valeur était donc conçue en dehors de l'échange. Les choses dans le commerce sont, à ce moment-là de leur existence, forcément patrimoniales, au sens où elles sont susceptibles d'évaluation pécuniaire. Néanmoins, une chose peut, de fait, avoir une telle valeur tout en étant placée, par le législateur ou par les juges, hors du commerce juridique.

Une quelconque valeur attribuée à la chose contrefaite porte nécessairement atteinte aux titulaires de droits de propriété intellectuelle. L'extracommercialite de la chose contrefaite participe donc de la volonté du juge d'éviter l'attribution d'une valeur aux marchandises contrefaisantes.

B. Réalité économique de la chose contrefaite

50-. La valeur illégale mais réelle de la chose contrefaite- L'extracommercialité et l'extra-patrimonialité fixent les limites de la sphère marchande d'une chose. Si la première proscrit dans son sens strict qu'une chose fasse l'objet de convention y compris à titre gratuit, la seconde interdit qu'une chose fasse l'objet d'une quelconque valeur⁹⁸. Or la chose contrefaite a certainement une valeur en dehors de la sphère marchande qui est le seul espace légal de l'échange. Par exemple, certaines personnes peu scrupuleuses achètent le produit contrefait en connaissance de son caractère faux. Elles achètent sciemment une contrefaçon car elles savent qu'elles ne pourront jamais s'offrir la chose authentique. En achetant consciemment une chose contrefaite, ce type d'acheteur accorde une valeur à de fausses marchandises et se constitue demandeur d'un marché pourtant totalement prohibé. Ce marché étant illicite, la chose contrefaite n'a en ce sens aucune valeur au regard du droit mais en a au contraire dans certaines pratiques sociales répandues. La chose contrefaite est sous cet angle quelque chose d'utile et rare en ce qu'elle répond à un besoin dont elle permet la satisfaction. Les marchandises contrefaisantes ont donc au minimum une réalité économique et créent de surcroît des préjudices commerciaux considérables. Si elle n'a pas de valeur sur le marché licite, elle a un coût.

51.- L'absence de valeur pécunniaire licite- Sous cet angle la chose contrefaite se rapproche du bien extra-patrimonial comme par exemple les droits de la personnalité, qui ne pouvent jamais faire l'objet d'une évaluation pécuniaire. En refusant la patrimonialisation de certaines choses, le droit dénie simplement la possibilité qu'il leur soit attaché un prix.

98. Thèse préc., JOUARY (P.)

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Cependant, le prix doit être distingué de l'indemnisation que recevra éventuellement le propriétaire des choses authentiques. Selon M. JOUARY, l'extra-patrimonialité ne se borne pas à suggérer qu'une chose ne puisse être mesurée à l'aune de l'étalon monétaire mais pose une limite à la sphère marchande⁹⁹. Il précise qu'il est impossible de déduire du caractère extrapatrimonial d'une chose qu'elle ne peut pas être l'objet de convention ou plus généralement d'un acte juridique.

C. Une restitution en valeur inenvisageable

53.- La question des restitutions - Comme il a été vu, le contrat de vente qui porte sur une marchandise contrefaisante est sanctionné par une nullité absolue. Cette nullité implique un anéantissement rétroactif de l'acte. La jurisprudence limite de plus en plus cette rétroactivité en fonction des intérêts lésés. Cependant dans l'hypothèse de l'anéantissement d'un contrat de vente, une restitution en valeur est inenvisageable¹⁰⁰. En effet, comme il a été rappelé, les choses hors commerce n'ont pas de valeur juridiquement chiffrable.

Qui plus est, les décisions rendues en matière de nullité du contrat de vente semblent avoir précisément comme ambition de dénier une quelconque valeur marchande à la chose contrefaite¹⁰¹. La doctrine a souligné que ces décisions devraient produire une effet prophylactique s'agissant des contrefacteurs, exposés désormais au risque de devoir restituer le prix de vente perçu, les marchandises étant quant à elles, confisquées.

54.- Refus récent de la prise en compte des marchandises contrefaisantes dans le calcul des dommages et intérêts- Cette question a trait plus précisément au droit de le propriété intellectuelle. Un auteur¹⁰² a souligné que l' article L335-7 du Code de la propriété intellectuelle¹⁰³ prévoyait, dans sa rédaction antérieure à loi du 29 octobre 2007, une prise en considération de la remise des marchandises contrefaisantes à la victime dans le calcul des

99. En ce sens, E. GAUDEMET, Théorie générale des obligations, Sirey 1965, p.94. L'auteur définit plus largement une chose hors du mmerce «comme une chose qui ne peut faire l'objet d'actes juridiques accomplis par des particuliers. «

100. note MESTRE (J.) RTD Civ. 2003 p. 703

101. Arrêts préc., Cass. Com 24 septembre 2003 n° 01-11.504 Publication :Bull. 2003 IV N° 147 p. 166. Une marchandise contrefaite ne peut faire l'objet d'une vente. Visa des articles 1128 et 1598 C.civ.; Solution réitérée même Visa Cass. com 20 mars 2007 n° 05-13074 non pub.

102. note préc. M. POLLAUD-DULIAN (F.) RTD Com. 2004 p.284 arrêt 24 septembre 2003.

103. Ancien art L335-7 abrogé par la loi du 29 oct.2007 «Lorsqu'il est fait application de l'article précédent, le matériel, les objets contrefaisants et les recettes ayant donné lieu à confiscation seront remis à la victime ou à ses ayants droit pour les indemniser de leur préjudice ; le surplus de leur indemnité ou l'entière indemnité s'il n'y a eu aucune confiscation de matériel, d'objets contrefaisants ou de recettes, sera réglé par les voies ordinaires»

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dommages et intérêts. Ainsi l'article disposait que «...les objets contrefaisants et les recettes ayant donné lieu à confiscation seront remis à la victime ou à ses ayants droit pour les indemniser de leur préjudice». Autrement dit la valeur des objets contrefaisants confisqués venait en diminution des indemnités auxquelles avait droit la personne dont le droit de propriété intellectuelle avait été violé. Dans cette perspective, la loi reconnaissait en réalité une certaine valeur aux choses contrefaisantes et donc une dimension patrimoniale.

En réalité cette règle était discutable, car ces objets contrefaisants ne présentaient pour la victime aucune valeur, le seul intérêt de leur remise étant de lui permettre de les détruire afin d'éviter qu'ils ne retournent dans le circuit commercial. C'est probablement ce qui a poussé à une abrogation de l'article dont la disposition pertinente dispose désormais à l'article L335-6 que « la juridiction peut ordonner la destruction, aux frais du condamné, ou la remise à la partie lésée des objets et choses retirés des circuits commerciaux ou confis_qués, sans préjudice de tous domma_ges et intérêts ». En effet, la confiscation et le sort des objets contrefaits relèvent de la peine privée, voire d'une mesure conservatoire. Ainsi, en principe, la remise de la chose contrefaite n'a aucune incidence sur le calcul des dommages-intérêts en droit positif. Le législateur s'est donc prononcé récemment en faveur d'une absence de reconnaissance d'une quelconque valeur patrimoniale de la chose contrefaite.