La protection des interets des actionnaires minoritaires dans les societes mixtes cas de la societe sucriere de Moso (SOSUMO)

B.1. Notion de dividendes fictifs

Il faut noter ici que le législateur burundais n'a pas défini le dividende fictif. Il s'est uniquement contenté de circonscrire les actes qui ne sont pas constitutifs du dividende fictif.

A défaut d'une définition claire du législateur burundais, et partant des articles 72 à 81 du CSP&PP, nous pouvons considérer le dividende fictif comme la part des bénéfices réalisés par une société et qui a été distribuée sans l'approbation par l'Assemblée générale des comptes et la constatation par elle de l'existence de sommes distribuables.

Au moins le législateur communautaire de l'OHADA, sans être lui aussi beaucoup plus explicite, nous révèle les éléments constitutifs de l'infraction de dividendes fictifs. Mais, le législateur burundais a soumis la distribution des dividendes effectuée en violation des règles y relatives à une sanction pénale sauf si un rapport de certification émanant d'un Commissaire aux Comptes fait ressortir un bénéfice net supérieur au montant des acomptes.²⁰⁴

Au vu des développements précédents, nous constatons que le législateur aussi bien burundais que de l'OHADA n'a pas voulu enfermer la notion de dividende fictif dans une définition qui risquait de ne pas tenir compte de certaines pratiques qui évoluent très vite en droit des affaires.

Tout d'abord, le dividende se définit comme la somme d'argent correspondant à chaque action et résultant du partage des bénéfices. Il se doit d'être justifié. Or, il peut arriver que des dirigeants distribuent des dividendes de façon indue sans que les bénéfices les justifiant existent réellement, leur but étant surtout de mystifier créanciers et investisseurs par l'image d'une fausse prospérité.²⁰⁵

Le caractère fictif du dividende est évident quand le bilan ne fait apparaître aucun bénéfice. Mais, ce n'est pas uniquement sous cette forme simple que l'infraction est commise.

Il y a également dividendes fictifs si le bilan a été établi pour faire apparaitre un bénéfice qui n'existe réellement pas. Or, l'infraction de distribution de dividende fictif suppose un

204 Anaclet NZOHABONANYO, Cohabitation des intérêts des créanciers et des actionnaires de la société anonyme dans la protection du capital social : Quid de la législation burundaise et de l'espace OHADA, in revue Pénant n° 910 janvier-mars p.128.

205 Lilian Cadel Biassaly, la distribution de dividendes fictifs en droit des sociétés Ohada, trouvé sur le site

internet : https://www.village-justice.com/articles/delit-distribution-des-dividendes-fictifs-droit-des-societes-
ohada

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dividende prélevé sur le capital augmenté de la réserve légale et statutaire, gage intangible des créanciers sociaux.²⁰⁶

La jurisprudence énumère les manoeuvres frauduleuses les plus fréquemment utilisées :

- dissimuler certains éléments du passif ;

- ne pas pratiquer les amortissements nécessaires²⁰⁷ ;

- faire figurer à l'actif des profits qui n'ont pas encore été réalisés.²⁰⁸

La jurisprudence a également retenu un autre aspect, nouveau celui-là, de l'infraction de distribution de dividende fictif : une société peut avoir des réserves libres qu'elle pourrait distribuer à ses actionnaires.

Mais, si en l'absence de bénéfices à la fin d'un exercice déterminé, le Conseil d'administration fait voter, à l'aide d'un bilan inexact, la décision de distribution d'un dividende comme provenant du bénéfice de l'exercice et qu'en réalité il le prélève sur les réserves, ce dividende est fictif.²⁰⁹

En distribuant de faux bénéfices, on distribue, en réalité, des réserves, voire, ce qui est encore plus grave, le capital social, de sorte que la société se vide ainsi de sa substance. En conséquence, cette situation de prospérité apparente abuse dangereusement les tiers.

En effet, une distribution de dividendes fictifs relève à la fois de l'abus de confiance et de l'escroquerie.²¹⁰ La pérennisation de la société exige donc de recourir aux moyens les plus radicaux : la pénalisation et la sanction de ce genre d'opération.

Le législateur burundais, à l'instar des autres législateurs (français ou de l'OHADA par exemple) ayant érigé en infraction la distribution des dividendes fictifs, il convient de voir quels sont ses éléments constatifs ainsi que les sanctions prévues pour sa répression.

206 George Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, tome 1, 14^ème éd. LGDJ, Paris 1991, p.1139.

207 Paris 2 décembre 1938, JCP 1939.

208 Crim. 28 juin 1862, D. 1862.I.1862, S.62.I.625 Affaires mines, Civ 7 mai 1871.

209 Crim. 22 janvier 1937, D. 1937.I.71 note TCHERNOFF, S. 1938.I.297. note Legal. . Soc.5 mai 1949.

210 Kissi SAMIA, Distribution de dividendes fictifs en droit algérien, Université de Tlemcen année académique 2015-2016, Thèse de doctorat en droit privé, p.20

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B.2. Les éléments constitutifs de l'infraction de distribution de dividendes fictifs Les éléments constitutifs de l'infraction de distribution de dividendes fictifs sont :

- l'absence d'inventaire ;

- l'utilisation d'un inventaire frauduleux ; - Le caractère fictif du dividende ;

- la distribution d'un dividende fictif.

En effet, l'inventaire correspond à un relevé descriptif et estimatif des créances, des dettes et des biens de la société (immeubles, matériels, numéraires, titres et effets, stocks) et peut donc résulter du bilan ou de tout autre document comptable. Son absence est très rare en principe sauf dans le cas des sociétés fictives. Cependant, l'infraction de distribution de dividendes fictifs basée sur l'absence d'inventaire est extrêmement difficile à déterminer :

1) Il est très fréquent que les gestionnaires aient recours à des documents comptables frauduleux pour réaliser leur inventaire ou leur bilan, avec pour conséquence que ceux-ci soient entachés d'inexactitudes connues seulement de leurs auteurs.

2) Le caractère frauduleux de l'inventaire relève de la volonté de ne pas respecter les prescriptions comptables ayant une incidence sur le résultat et de nature à créer un bénéfice artificiel.²¹¹

Enfin le terme frauduleux, employé par le législateur, n'a pas d'autre objet que de préciser que l'infraction est d'ordre intentionnel et qu'il suppose chez ses auteurs la mauvaise foi, c'est-à-dire, la connaissance des inexactitudes de l'inventaire.

3) La notion de « fictivité » doit se comprendre en fonction de la répartition de dividendes que l'inexactitude tend abusivement à justifier.²¹² Il s'agit donc nécessairement d'une majoration de l'actif ou d'une minoration du passif.

4) La distribution de dividendes fictifs est une infraction matérielle dont le résultat est dommageable. Elle n'est consommée que quand la distribution a été opérée entre les actionnaires.

Alors que l'exigence d'un l'acte de distribution impliquerait que les actionnaires aient effectivement perçu des dividendes, l'infraction ne sera donc pas constituée lors de

211 A. Touffait, Délit et sanctions dans les sociétés, 2^ème Sirey, 1971, p.222 cité par Kissi SAMIA, p.44.

212 Mireille Delmas-Marty, Géneviève Giudicelli-Delage, op.cit. p.371

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l'approbation du bilan ou lors de la seule répartition de dividendes par l'Assemblée générale sur proposition du Conseil d'administration.

Il en sera également ainsi, après un vote autorisant la répartition si les administrateurs n'avaient pas ordonné qu'il soit procédé à celle-ci. En revanche, cet ordre une fois donné, l'élément matériel sera constitué même en cas de quitus voté par l'Assemblée générale ou de décision approuvant la répartition ordonnée.

En ce qui concerne la faute intentionnelle, l'infraction suppose qu'en l'absence d'inventaire, ou au moyen d'un inventaire frauduleux, les prévenus aient agi intentionnellement, c'est-à-dire en ayant connaissance de l'absence d'un inventaire ou du caractère frauduleux de celui-ci et du caractère fictif du dividende réparti.²¹³

La faute intentionnelle sera caractérisée par « la mauvaise foi ». Le mobile ayant poussé à agir important peu, il revient à l'accusation donc d'établir la mauvaise foi.

Les juges tiendront compte de la nature des fonctions qu'exerce le prévenu dans la société, de la période durant laquelle les fonctions ont été exercées, du rôle qu'a joué le prévenu dans la décision de répartition, et aussi de la nature, du nombre et de la gravité des fraudes. De leur caractère apparent, décelable ou non par le prévenu selon les connaissances comptables qu'il avait ou qu'il devait avoir, de la situation financière de la société et de l'insuffisance des documents comptables.²¹⁴

La réunion de ces deux éléments est nécessaire, mais non suffisante pour pouvoir accuser les dirigeants des sociétés d'avoir partagé les dividendes fictifs. Encore faut-il que cette infraction ait été au préalable prévue par le Code Pénal : la liberté des citoyens serait gravement menacée si les pouvoirs publics s'arrogeaient le droit de les poursuivre pour des faits qui n'auraient pas été criminalisés par un texte préexistant porté à leur connaissance.²¹⁵

Dans le cas du Burundi, c'est le Code Pénal qui réprime cette infraction. En effet, l'article 477 (2) dispose : « sont punis d'une servitude pénale d'un an à cinq ans et d'une amende de cent à un million de francs burundais, les gérants, directeurs généraux, directeurs, membres du directoire ou du Conseil de surveillances ou administrateurs de sociétés qui, (...) en l'absence

213 Jean Larguier et Philippe Conte, op.cit .383.

214 Paris, 14 juin 1995, Droit des sociétés 1995.219.

215 G. Levasseur, A. Chavanne,J. Montreuil, B. Bouloc, op.cit., p 35

du compte ou au moyen de compte frauduleux ont sciemment opéré entre associé la répartition de dividendes fictives. 216»

Au regard de cette disposition, le législateur burundais a beaucoup plus privilégié la sanction pénale que la protection pécuniaires des tiers. A notre avis, il aurait fallu que le Code prévoie la restitution par les actionnaires des dividendes illégalement perçus et des amendes proportionnelles au butin distribué.

En conclusion, le législateur burundais, à l'instar de celui de L'OHADA, a mis en place des mécanismes pouvant inciter les actionnaires à veiller à la bonne gestion d'une société, sachant, au bout du compte, qu'ils percevront un dividende à la fin de l'exercice.

Cependant il ne faudrait pas qu'on en fasse une habitude conditionnelle à chaque fin d'exercice. Ils doivent également se mettre en tête que le but premier de la création d'une société est son propre développement, ainsi que la planification et la mise en oeuvre de ses propres projets d'investissement.

La réalisation du bénéfice est profitable, non seulement à l'Etat qui y prélève le fisc, mais aussi aux actionnaires qui, en plus des dividendes à percevoir, ont l'opportunité de constituer des réserves pour d'autres investissements éventuels.²¹⁷

C'est d'ailleurs pourquoi le législateur a imposé de réserver chaque année un certain pourcentage du bénéfice aux dépenses éventuelles.

En outre, s'il advenait que les actionnaires décident de liquider la société, ils auront également droit de bénéficier des bonis de liquidation (Section 2).

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216 Article 477,2° CSP&PP

²¹⁷Marc Rostel KANA KENGNI, op.cit. p.7.

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