La protection des interets des actionnaires minoritaires dans les societes mixtes cas de la societe sucriere de Moso (SOSUMO)

B.1. La notion d'administrateur provisoire

L'Administrateur Provisoire est défini comme un mandataire de justice chargé d'assurer momentanément la gestion de la société en lieu et place des organes dirigeants lorsque celle-ci doit faire face à une grave crise résultant, soit de leur dysfonctionnement , soit d'un conflit entre actionnaires mettant en péril ses intérêts.

La désignation d'un Administrateur Provisoire est une mesure judiciaire exceptionnelle¹⁴⁹ comme le rappelle fréquemment la Cour de Cassation depuis la célèbre affaire FRUEHAUF.¹⁵⁰

L'administration provisoire est aussi perçue comme une institution quelque peu mystérieuse ou ésotérique, voire en marge de la légalité.¹⁵¹

Et le Professeur GUYON s'interroge sur le fondement de l'immixtion du juge dans la vie sociale qui ne se fonde sur aucun texte. Cette immixtion est d'autant plus surprenante qu'elle porte atteinte à la souveraineté des actionnaires, dont l'une des attributions essentielles consiste à nommer les membres des organes dirigeants.¹⁵²

Au nom de la souveraineté des actionnaires, quelques tribunaux semblent vouloir contourner l'Administrateur dans une mission strictement délimitée qui contraste avec les pouvoirs de gestion les plus étendus reconnus aux dirigeants sans autre limite que l'intérêt social.¹⁵³

Nous comprenons donc que la nomination d'un Administrateur Provisoire intervient dans des

circonstances exceptionnelles rendant impossible ou très difficile la gestion de la société, autrement dit en cas de crise grave mettant en péril sa survie même. Elle relève en cela de « l'assistance à personne en danger. » Par-delà les intérêts égoïstes des protagonistes, le juge se fonde sur l'intérêt social.¹⁵⁴

149 Cass. Soc., 23 octobre 2012, n°11-24.609 ; Cass, 21 fevr.2012, n°11-18.608.

150 CA Paris, 22 mai 1965, JCP, G, 1965, II, 14274 bis, note NEPVEU, D. 1968, p.619, obs. R.RODIERE (faute de définition légale de l'intérêt social, cet arrêt est venu donner une lumière sur l'intérêt social qui est défini comme l'intérêt de l'entreprise c'est-à-dire qu'il englobe non seulement l'intérêt des actionnaires mais également celui des salariés, des créanciers, des clients, voire de l'Etat).

151 Khaled AGUEMON, op.cit. p.270.

¹⁵²Y. GUYON, Les missions des administrateurs provisoires de sociétés, Mélanges Bastian, t.1, 1974, n° 1, p. 103 et s.

¹⁵³Article 328 et 425 de l'AUSCGIE

154 Mohamed KONATE, l'Administrateur provisoire, article publiée dans www.village-justice.com le 8/11/2018, p.1

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Il existe de nombreux cas où la désignation d'un Administrateur provisoire peut se révéler utile, voire indispensable lorsqu'il s'agit d'éviter la déconfiture d'une société. Cette mesure doit rester cependant exceptionnelle, car il s'agit d'une mesure grave pouvant entraîner le dessaisissement des organes de direction.¹⁵⁵

Pour cette raison, la jurisprudence pose deux conditions pour qu'on puisse introduire une demande de nomination d'un administrateur provisoire : d'abord prouver qu'il y a paralysie des organes ; ensuite que cette paralysie est précurseur d'un péril imminent.

Ainsi, la Cour de Cassation a fréquemment rappelé le caractère exceptionnel de la mesure et exige de celui qui en fait la demande de produire la preuve de l'impossibilité du fonctionnement normal de la société et de la menace d'un péril imminent.¹⁵⁶

La paralysie, elle, peut résulter de l'absence ou de la défaillance des organes de gestion et c'est lorsque le conflit entre acteurs sociaux persiste que le juge peut nommer un Administrateur Provisoire, mais à l'issue de l'examen préalable au fond des problèmes de la société.

La demande d'un administrateur provisoire peut également être faite quand il y a la mésentente entre actionnaires de nature à compromettre les intérêts sociaux et que ces intérêts étaient compromis par la défaillance des organes dans la gestion d'un Office notarial. En effet, selon l'arrêt du CA de Nanterre, « il ne peut être valablement soutenu que le fonctionnement de la société soit dans l'impossibilité de rendre compte de leur gestion. En l'état, la défaillance constatée des organes sociaux, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a désigné un administrateur provisoire pour gérer la société. 157»

Dans un autre cas de figure, les actionnaires peuvent discuter pendant un long moment au cours d'une Assemblée générale avant de parvenir à trouver un terrain d'entente, mais cela ne peut donner lieu à une demande de nomination d'un Administrateur provisoire tant que les organes sociaux fonctionnent normalement.

155 Me Jean DRAY, la désignation d'un Administrateur provisoire, p.1, publié dans la Voix du Web Juridique, le 03/02/2012. Trouvé sur www.legavox.fr

¹⁵⁶Cass. com., 29 sept. 2009, n° 08-19.937, Bull. civ. IV, n° 18, Bull. Joly Sociétés 2010, p. 23, note G. GIL, JCP E 2009, n° 1979 ; Cass. com. 10 nov. 2009, n° 08-19.356, Dr. sociétés janv. 2010, comm. 8, obs. H. HOVASSE, Rev. Sociétés 2010, p. 219, note D. PORACCHIA, JCP E 2009, n° 2127 ; Cass. com. 18 mai 2010, n° 09-14.838, RTD com. 2010, p. 738, n° 7.

157 CA de Nanterre, 7 juin 2006, n° 04/01734.

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C'est du moins la substance de la décision du juge de la Cour d'Appel d'Abidjan, dans l'affaire Société Négoce Afrique Côte d'Ivoire dite NACI-SA c/la Société WIN SARL. La Cour censure en ces termes : « Dès lors, quand bien même l'effectivité d'un litige entre MANUEL TERREN et les autres actionnaires de la société NACI, ne peut faire l'objet de contestation, il n'en demeure pas moins, qu'il n'a existé de fait, aucun blocage dans 'Administration et la gestion de ladite société.

Ainsi, le Premier Juge, en ne fondant sa décision de nomination d'un Administrateur provisoire au sein de la société NACI, sur le seul fait que ladite mesure ne lésait aucune des parties au litige alors qu'il eut fallu rechercher en l'espèce, l'existence ou non, d'une paralysie dans le fonctionnement de ladite société, n'a donné de base légale à sa décision.

Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance querellée ,
· Statuant à nouveau, il convient de dire que la demande en nomination d'un administrateur provisoire de la société NACI n'est en l'état, nécessaire ,
· en sorte que les organes dirigeants de ladite société demeurent toujours en fonctions. 158»

Au regard de cette jurisprudence, nous concluons que le juge provisoire n'est pas un arbitre des différends nés des mésententes entre actionnaires, mais plutôt, « un administrateur exceptionnel» chargé de sauver une situation exceptionnelle risquant d'entraîner la paralysie de la société.

La crise peut donc résulter d'un blocage des organes de gestion : ces derniers ne pouvant fonctionner parce qu'ils n'existent plus, on va parler de leur défaillance.¹⁵⁹ Elle peut également avoir pour origine un conflit entre actionnaires ou même l'entrave à la bonne marche de la société due au disfonctionnement des organes dirigeants. Ainsi, la nomination d'un Administrateur provisoire peut se justifier à partir de l'attitude affichée soit par les organes de gestion, soit par les actionnaires, soit par les deux à la fois.

En conclusion, pour en arriver à cette décision extrême, il faudrait tout de même que la personne qui en fait la demande puisse prouver que l'intérêt social est exposé à un péril certain et imminent, de manière à conduire la société à la déconfiture.

158 Arrêt trouvé dans Mohamed Konate, op.cit., p.2

159 Khaled Aguemon, op.cit. p.275

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A propos du péril imminent précisément, il faut noter que ni le législateur ni le juge burundais n'en font mention. Nous nous en tenons donc à la jurisprudence française pour dire un mot de cette notion.

On ne peut en effet parler de péril imminent que si la paralysie des organes entraîne un risque énorme de faillite pour la société : si le péril évoqué est juste éventuel, la demande n'est pas recevable. En outre, le péril encouru par la société revêt un caractère particulier quand il n'y a pas défaillance des organes, puisque sa gestion peut être assurée tant qu'elle est capable de fonctionner plus ou moins efficacement,¹⁶⁰

C'est ce que par ailleurs affirme le juge de l'OHADA lorsqu'il déclare dans un arrêt, « qu'en cas de litige entre les actionnaires, la désignation d'un administrateur provisoire au sein de celle-ci est soumise à l'existence d'une paralysie dans son fonctionnement, faute de quoi, la demande de désignation n'est pas indispensable et les organes dirigeants demeurent toujours en fonction. 161»

Autrement dit, les faits qui suscitent cette désignation doivent être d'une gravité telle que si aucune mesure n'est prise pour mettre fin, au moins temporairement à la gestion désastreuse caractérisée, la disparition de la société s'en suivrait inéluctablement.¹⁶² La Cour de Cassation l'a d'ailleurs rappelé dans l'un de ses arrêts récents en précisant que « pas de nomination d'un Administrateur provisoire sans preuve d'un péril imminent pour la société. 163»

Le requérant devra donc prouver que le fonctionnement de la société est perturbé dans des conditions susceptibles de mettre en péril l'intérêt social. Il en sera par exemple ainsi au cas où le rapport annuel de gestion et d'approbation des comptes n'a pas été produit, bloquant ainsi toute information sur la situation de la société ; en cas de vacance de postes due à la démission d'un organe dirigeant ; en cas d'absence durable de quorum ou de majorité ; ou alors en cas de conflits de deux blocs égaux d'actionnaires paralysant tous les processus de prise de décision.

Dans tous ces cas, il faut que le blocage soit caractérisé et durable et non purement occasionnel, que l'incertitude ou l'impossibilité momentanée de déterminer une majorité soit avérée.

¹⁶⁰M. A. MOUTHIEU, L'intérêt social en droit des sociétés L'Harmattan, 2009, n° 528, p. 316.

¹⁶¹CA Abidjan, arrêt n° 258, 25 fév. 2000, Bull. Juris. OHADA, n° 1/2002, p. 42.

¹⁶²CA Littoral, Arrêt n° 38/Réf. du 10 févr. 1999, note Y. KALIEU.

¹⁶³Cass. Com., 18 mai. 2010, n° 09-14.838, RTD com. 2010, n° 7, p. 738; Soc., 23 oct. 2012, n° 11-24.609.

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En outre, l'administration provisoire ayant pour objet de pallier temporairement la défaillance des organes de gestion, sa mission doit être définie en conséquence pour ne pas empirer une situation déjà explosive.

B.2. Nomination d'un administrateur provisoire

Normalement, la désignation d'un administrateur est de la compétence du Président du Tribunal de Commerce. Ayant une expérience en matière de gestion d'entreprise et de comptabilité.¹⁶⁴L'administrateur provisoire désigné doit offrir des garanties d'indépendance et d'impartialité. Il est tenu de respecter les prescrits d'un code déontologique et sa responsabilité professionnelle devra être couverte par une assurance.

Le Président du Tribunal du Commerce qui le désigne précise les pouvoirs lui octroyés. Ceux-ci ne comprennent ni l'aveu de faillite, ni celui de représentation d'un commerçant dans une procédure de faillite.¹⁶⁵

L'acte de nomination ainsi que l'énumération des fonctions d'un administrateur provisoire font objet d'une inscription complémentaire au Registre de Commerce et des Sociétés.¹⁶⁶

De portée normalement très générale et ne précisant parfois que sa durée et son objet¹⁶⁷, la mission de ce dernier comporte l'ensemble des fonctions d'administration courante, ce qui entraîne automatiquement le dessaisissement des organes de gestion en place.

Aussi la Cour de Cassation française a-t-elle notamment jugé que l'administrateur dispose des pouvoirs les plus étendus pour gérer la société et son établissement commercial¹⁶⁸ et a-t-elle, à plusieurs reprises, rappelé sa nature essentiellement conservatoire se limitant aux seuls actes d'administration et de gestion courante.¹⁶⁹

Sauf décision précise du juge, l'administrateur provisoire doit normalement s'abstenir de tout acte qui engagerait l'avenir de façon irréversible ou d'opérer un choix politique qui ne relève pas de sa responsabilité.

164 Article 136 al.1 de la loi n° 1/05 du 23 Janvier 2018 portant insolvabilité du commerçant au Burundi.

165 Article 7 al.2 de la loi n° 1/07 du 15 mars 2006 sur la faillite.

166 Article 63 de la loi n° 1/01 du 16 janvier 2015 portant révision de la loi n° 1/07 du 26 avril 2010 portant code de commerce.

167 Me Joan Dray, La Désignation d'un Administrateur provisoire, article publié le 03/02/2012 dans la voix du Web Juridique et consulté sur www.legavox.fr

¹⁶⁸Cass. Com., 5 nov. 1971 : Bull. civ. 1971, IV, n° 261.

169 Ibidem

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Ainsi, par exemple, une Cour d'Appel a rendu cet arrêt le 27 octobre 1969: « le pouvoir discrétionnaire conféré au Conseil d'administration par les statuts d'approuver ou de rejeter la candidature d'un acquéreur de parts sociales étranger à la société sort du cadre de la mission confiée à un administrateur provisoire : celui-ci est seulement chargé de gérer la société et non d'endosser les responsabilités qu'implique la mise en oeuvre d'une clause d'agrément », et la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a approuvé.¹⁷⁰

Il existe d'autres exemples d'actes graves de disposition que l'administrateur provisoire ne peut poser, comme des réalisations d'actifs non spécialement autorisés, même si ces actes lui paraissaient indispensables à la survie de l'entreprise en difficultés financières.¹⁷¹ Pour cela, il lui faudrait préalablement solliciter une autorisation spéciale. En fait, il ne doit s'acquitter que des obligations légales ou contractuelles courantes d'un chef d'entreprise.

Toujours en France, et d'après l'arrêt des juges, l'Administrateur provisoire qui omettrait de procéder aux déclarations sociales annuelles auprès de l'Union de Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et Allocation Familiales (URASFF) commettrait une faute.¹⁷² De même, il doit accomplir les obligations légales de l'organe de gestion dessaisi dès lors que les conditions sont remplies et que l'urgence le commande.

Parmi les missions confiées à l'Administrateur provisoire figurent principalement les prises d'actes juridiques courants nécessaires à la poursuite de l'activité de la société et la réalisation de son objet social, entre autres l'approvisionnement en matières premières indispensables à la bonne marche de l'entreprise.¹⁷³ Le juge peut également y ajouter des missions plus précises.

Par ailleurs, la troisième Chambre Civile de la Cour de Cassation française a rappelé le principe du dessaisissement de l'organe de représentation de la société, qui est l'effet automatique de toute nomination d'un Administrateur provisoire chargé d'une mission générale d'administration et de gestion d'une société.¹⁷⁴

Pour conclure, nous voyons que l'Administrateur garde une importante latitude d'action lui permettant de résoudre la crise ou de préserver la société du péril encouru.¹⁷⁵

¹⁷⁰Cass. Com., 27 oct. 1969: Bull. civ. 1969, IV, n° 314

171 Khaled Aguemon, op.cit. p.278

172Cass. 2^ème civ. 21 juin 2005 : pourvoi n° 04-30150, Aff. URSSAF du Hainaut : Juris-Data n° 2005-029259

¹⁷³Cass. Com., 26 janv. 1981 : Rev. Sociétés 1981, p. 606, note Sibon

¹⁷⁴3e civ., 25 oct. 2006 : Juris-Data n° 2006-035539

¹⁷⁵M. A. MOUTHIEU, op.cit. p. 318

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Malheureusement, malgré l'importance reconnue d'un tel organe, le législateur burundais ne l'a pas prévu dans son arsenal juridique.

Pourtant, son rôle pourrait être déterminant dans la prévention de la `'mort subite» des sociétés commerciales burundaises et dont on sait qu'elle serait fatale non seulement pour l'Etat, mais aussi pour les associés, car le partage des dividendes à la fin de l'exercice, qui par ailleurs constitue l'élément substantiel de la création d'une société, serait définitivement compromis (Section 2).