Accès facilité des PME du secteur privé rd congolais aux marchés publics. Vision, moyens et facteurs de risques.

1.2.2.1.1. Caractère écrit du marché public47(*)

Le marché public, en tant que contrat, doit être passé par écrit.

L'écrit est une condition d'existence même du contrat. Un marché public verbal est donc censé être inexistant. L'écrit se constate par la signature d'un des modèles des contrats prévus dans les documents standards selon le type de marchés (travaux, fournitures, services ou prestations intellectuelles). L'écrit peut aussi se constater par d'autres moyens comme l'émission d'un bon de commande ou réponse à un devis ou une facture pro-forma. Les commandes verbales, par téléphone notamment comme c'est souvent le cas dans la pratique, ne sont donc pas valables.

1.2.2.1.2. Critère organique du marché public48(*)

Le critère organique de la définition du marché public se rapporte à la nature juridique, publique, de l'institution cliente au sens large. La liste de ces personnes publiques est bien précisée et limitative. Il s'agit de l'Etat, des provinces, des entités territoriales décentralisées, des entreprises publiques et des établissements publics.

Le fait, pour l'article 2 de la LRMP, d'étendre l'application aux personnes de droit privé bénéficiant du financement ou de la garantie des personnes morales de droit public ou agissant en leur nom et pour leur compte, confirme la règle. En effet, ces personnes privées sont soit en rapport financier avec les personnes publiques, soit en lien de mandat.

Le critère organique porte donc soit sur le statut public de l'acheteur, soit sur l'origine ou la garantie publique des fonds dont passation des marchés.

1.2.2.1.3. Critère ou élément matériel du marché public49(*)

Le marché public a pour objet soit la réalisation des travaux, soit la fourniture des biens ou la prestation des services physiques, soit encore l'exécution des prestations intellectuelles.

Les marchés de travaux ont pour objet la réalisation au bénéfice d'une autorité contractante de tous travaux de bâtiment ou de génie civil ou la réfection d'ouvrages de toute nature^50(*).

En effet, la réalisation des travaux se rapporte à l'exécution des travaux immobiliers ou plus précisément des travaux de bâtiment ou de génie civil ou de réfection d'ouvrages de toute nature^51(*).

Les cas de la construction des ouvrages sociaux tels que les écoles, les hôpitaux, les bâtiments culturels, les infrastructures sportives ; la construction et la réhabilitation des routes, des ponts ; la construction de barrages hydroélectriques, etc., en sont des parfaites illustrations^52(*).

Les marchés de fournitures concernent l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels au bénéfice d'une autorité contractante^53(*).

Pour Guy KABEYA^54(*), l'achat correspond au contrat de vente classique.

Le crédit-bail est un contrat par lequel une personne (crédit bailleur) met à la disposition d'une autre personne (crédit preneur), moyennant versement d'un loyer, des biens d'équipement ou du matériel d'outillage dont elle reste propriétaire et que le crédit preneur, en fin de bail, peut soit restituer, soit racheter pour une valeur résiduelle fixée à l'origine. C'est un contrat de location avec option d'achat. Pour les marchés publics, il s'agit du crédit-bail mobilier et non immobilier.

La location-vente, quant à elle, consiste en la remise de la jouissance d'un bien moyennant le paiement d'une redevance supérieure au coût normal d'un loyer. Le bien devient la propriété du locataire à l'issue du contrat, donc au paiement des échéances. A la différence du crédit-bail, le coût de la location est supérieur au prix normal; Il n'existe pas d'option d'achat sous-paiement de la valeur résiduelle.

Classiquement, le marché des fournitures se rapporte aux biens mobiliers et implique un transfert de propriété au profit de la personne publique.

Les marchés de services ont pour objet la réalisation des prestations qui ne peuvent être qualifiées ni de travaux, ni de fourniture^55(*).

Ils recouvrent notamment : (1) les marchés de services courants qui ont pour objet l'acquisition par le maître d'ouvrage des services pouvant être fournis sans spécifications techniques exigées par le maître d'ouvrage ; (2) les marchés portant notamment sur des prestations de transport, d'entretien et de maintenance des équipements, des installations et des matériels, de nettoyage, de gardiennage des locaux administratifs et de jardinage.

Il aurait été plus approprié de parler de prestation des services au lieu de fourniture de services. Cette prestation ne consiste donc pas à construire, à fabriquer une chose ayant un corpus ou une chose matérielle. Il s'agit, pour la personne prestataire, d'effectuer un travail, une activité dont le résultat rendra service à la personne publique. La LRMP distingue les services courants des prestations intellectuelles. Elle définit les services courants comme ayant « pour objet l'acquisition des services pouvant être fournis sans spécifications techniques exigées par le maître d'ouvrage »^56(*).

Malgré la position de la LRMP, il faut dire que même ces genres de services ont besoin de spécifications techniques ou de termes de référence. Le meilleur élément de définition est donc, à la différence des prestations intellectuelles, la nature essentiellement physique des services rendus.

Les marchés de prestations intellectuelles ont pour objet des prestations à caractère principalement intellectuel. Ils incluent notamment les contrats de maîtrise d'ouvrage déléguée, les contrats de conduite d'opération, les contrats de maîtrise d'oeuvre et les services d'assistance technique ainsi que les marchés de prestation, d'études et de maîtrise d'oeuvre qui comportent, le cas échéant, des obligations spécifiques liées à la notion de propriété intellectuelle^57(*).

La LRMP fait donc la différence entre les services en général et les prestations intellectuelles.

Les prestations intellectuelles sont entendues comme celles à caractère principalement intellectuel dont l'élément prédominant n'est pas physiquement quantifiable. Il s'agit notamment de la maîtrise d'ouvrage déléguée, de la conduite d'opérations, de la maîtrise d'oeuvre, des services d'assistance informatique. Plus globalement, il s'agit des contrats se rapportant à la consultance ou à l'assistance technique. Ces prestations ont pour finalité de bonifier l'action de l'acheteur, de la rendre plus utile et plus efficace. Cela suppose, de la part du cocontractant de l'administration, un très haut niveau de compétence d'ordre scientifique et technique dans le domaine considéré.

L'intérêt pratique de la distinction entre services courants et prestations intellectuelles se situe au niveau de la mise en place des critères de qualification lors de réalisation de la passation des marchés. Les critères liés à la qualification intellectuelle du prestataire ou du consultant, à savoir, les études faites, l'expérience pertinente, similaire ou identique, dans le domaine de la mission, sont très importants dans le choix du prestataire intellectuel. Pour les autres prestataires courants, les critères en lice sont plutôt matériels. C'est le cas de la possession d'un parc automobile pour le service de transport, ou de détention d'un matériel approprié pour le nettoyage ou le ramassage des déchets.

Le tableau et le graphique ci-dessous repartissent chacun les marchés publics passés en 2014 selon les types en nombre et en valeur

* ⁴⁷ Idem

* ⁴⁸ Idem

* ⁴⁹ Idem

* ⁵⁰ Article 8 de la LRMP

* ⁵¹ KABEYA MUANA KALALA G op.cit, p.25

* ⁵² Idem

* ⁵³ Article 9 de la LRMP

* ⁵⁴ KABEYA MUANA KALALA G., op.cit, p.27

* ⁵⁵ Article 10 de la LRMP

* ⁵⁶ KABEYA MUANA KALALA G., op.cit, p.26

* ⁵⁷ Article 11 de la LRMP