Memoire Online - Accès facilité des PME du secteur privé rd congolais aux marchés publics. Vision, moyens et facteurs de risques.

S'interroger sur les mécanismes existants et permettant l'accès des PME aux marchés publics revient à se poser la question simple de savoir : Comment faciliter l'accès de ces entreprises aux marchés publics ?^188(*)

La LRMP comprend de nombreux outils permettant aux PME d'accéder plus facilement qu'auparavant aux marchés publics. Les outils sont de plusieurs natures : Simplification de procédures, outils financiers, mode de dévolution, etc. En bref, il y existe des mesures simplifiant l'accès aux marchés publics aussi bien à l'usage des entreprises qu'à l'usage de la personne publique.

Pour notre part, nous distinguons deux types d'accès : accès direct et accès indirect.

En outre, il sied de noter qu'une distinction doit être faite entre les entreprises qui vont directement soumissionner aux marchés et celles qui vont simplement participer à la réalisation du marché.

L'accès direct renvoie, entre autres, aux règles mises en place concernant l'allotissement (la division des marchés en lots), les groupements d'entreprises (conjoints ou solidaires), etc. tandis que l'accès indirect renvoie surtout à la sous-traitance et au rôle de petites entreprises comme fournisseurs des entreprises titulaires.

Il est vrai que les outils facilitant l'accès des PME aux marchés publics sont nombreux, mais dans l'analyse de ce travail, nous nous limiteront seulement à l'examen de deux outils d'accès direct, à savoir l'allotissement, le groupement d'entreprises et un outil d'accès indirect à savoir, la sous-traitance.

3.2.2.1. Outils facilitant l'accès direct des PME du secteur privé rd congolais aux marchés publics

Dans l'examen de l'accès direct des PME du secteur privé rd congolais aux marchés publics, les entreprises, nous le verrons, utilisent certaines règles - recours au groupement - tandis que la personne publique utilise d'autres règles - allotissement-.

3.2.2.1.1. Allotissement

« Les commandes de l'Etat et des établissements publics peuvent être groupées et exécutées avec l'accord des autorités contractantes, par une Commission créée par décret du Premier ministre délibéré en conseil des ministres^189(*) » dit la LRMP.

Pour ce qui est de l'allotissement, nous nous limiterons à en examiner quelques notions, les objectifs, les critères de séparation de lots, les conséquences, les avantages, les inconvénients.

Les PME qui souhaitent participer à des marchés publics se plaignent souvent d'en être exclues de fait pour la simple raison qu'elles ne sont pas en mesure d'exécuter l'intégralité des marchés qui les intéressent.^190(*)

Par ricochet, la LRMP, en ses articles 5 et 18, permet aux personnes publiques de recourir à la division des marchés à plusieurs lots, grâce à l'allotissement^191(*). L'usage de l'allotissement est applicable à tous les marchés quels qu'en soient le seuil. C'est une sorte d'adaptation des marchés publics aux capacités des PME^192(*).

Par allotissement, nous entendons la « division d'un marché de travaux, fournitures ou de services en plusieurs lots pouvant donner lieu à un marché distinct »^193(*).En d'autres termes, c'est le fractionnement d'un marché en plusieurs sous-ensembles appelés "lots" susceptibles d'être attribués séparément et de donner lieu, chacun, à l'établissement d'un marché distinct,^194(*)ou le fait de diviser un marché en plusieurs lots afin que plusieurs entreprises puissent y participer pour des lots différents^195(*).

Allotir un marché, c'est fractionner l'objet d'une consultation en lots, en fonction des caractéristiques techniques distinctes des prestations, ou de la structure du secteur économiqueconcerneì. Par principe, les marchés publics sont allotis.^196(*)

Rappelons qu'en cas d'allotissement, le DAO fixe le nombre, la nature et l'importance des lots, les conditions imposées aux candidats ainsi que les modalités de leur attribution. Si, dans le cadre d'un appel d'offres, un ou plusieurs lots ne sont pas attribués, l'autorité contractante doit entamer de nouvelles procédures d'appel à la concurrence pour les lots non attribués en modifiant, s'il y a lieu, la consistance de ces lots ou toute autre solution avalisée par l'établissement public chargé du contrôle a priori des marchés publics^197(*), ajoute la LRMP.

Quant aux objectifs de l'allotissement, l'article18 de la LRMP érige l'allotissement en principe « pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d'accéder à la commande publique ».^198(*)

Tous les marchés doivent être passés en lots séparés, lorsque leur objet permet l'identification de prestations distinctes. L'allotissement est particulièrement approprié lorsque l'importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise. L'allotissement est favorable aux PME^199(*).

S'agissant du recours à l'allotissement, celui-ci est décidé lorsqu'il est susceptible de présenter des avantages techniques, économiques ou financiers. En effet, les conditions de l'allotissement sont d'ordre: - technique- si l'acheteur n'est pas en mesure d'assurer lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si l'allotissement risque de rendre techniquement difficile l'exécution des prestations, ou - économique - lorsque l'allotissement est susceptible de restreindre la concurrence, ou - financier- si l'allotissement est de nature à renchérir de manière significative le coût de la prestation^200(*).

Bref, le choix de recourir à ce mode de dévolution particulier se fait en fonction des avantages qu'il procure. Ainsi, le choix entre lot unique ou allotissement doit être abordé dans une optique économique non seulement propre à l'opération à lancer, mais également dans un cadre plus général, compte tenu de ses incidences sur le tissu économique local.^201(*) Qui décide du choix d'allotissement? C'est la PRMP qui en décide.

Les critères de séparation en lots peuvent être géographiques (secteur nord, secteur sud) ou techniques (pour les travaux : lot gros oeuvre, lot couverture plomberie, lot électricité, lot menuiseries intérieures et/ou extérieurs, lot peinture ; pour les fournitures : lots matériels informatiques, lot fournitures de bureau, lot mobiliers, lot objets classiques ; pour les prestations intellectuelles ; lot études, lot surveillance et contrôle de travaux)^202(*).

Les conséquences de l'allotissement sont liées à sa double nature d'autonomie et de dépendance.^203(*)

Le caractère autonome du lot a pour conséquences entre autres : (1) la soumission et l'analyse des offres suivant les lots ; (2) la possibilité d'attribuer des lots à des contractants différents, chaque lot pouvant faire l'objet d'un marché, c'est-à-dire d'un contrat différent ; (3)

Le caractère dépendant du lot entraine : (1) la prise en compte du montant de tous les lots d'une opération pour déterminer les seuils ; (2) la capacité financière d'une entreprise à gagner plusieurs lots doit s'examiner au regard de l'agrégat pour tous ces lots ; (3) la faculté pour la PRMP d'entamer de nouvelles procédures d'appel à la concurrence pour les lots non attribués, en cas de consultation infructueuse^204(*).

Toutes choses étant égales par ailleurs, l'intérêt de l'allotissement est si grand qu'en fractionnant le marché, la personne publique offre aux entreprises de plus petite taille de progresser sur la partie de marché qui convient à leur domaine de compétences.

L'allotissement est un procédé qui permet également d'étendre le champ de la concurrence et des entreprises compétitives qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser l'intégralité du marché. Il permet d'associer les PME à des opérations complexes. Cette ouverture du marché à une plus grande diversité d'entreprises stimule la concurrence et permet d'éviter qu'elle ne se réduise à quelques grandes entreprises, souvent les mêmes^205(*).

Du point de vue de l'efficacité et de la gestion des deniers publics, avoir un panel d'offres ? et donc de prix varié? permet un choix plus libre de l'offre économiquement la plus avantageuse et favorise une meilleure adéquation de l'offre à la demande. Une entreprise spécialiste dans un domaine particulier sera plus à même de présenter une offre affinée pour un lot particulier correspondant à un domaine technique précis qu'une entreprise générale sur un marché unique général^206(*).

Pour Guy Kabeya, Expert en passation des marchés publics, l'allotissement développe la concurrence en ce qu'il a tendance à augmenter le nombre d'entreprises candidates. Il facilite l'accès à la commande publique des entreprises artisanales, des PME. Il permet de maintenir un tissu économique local. Il permet aux entreprises de trouver leur intérêt puisqu'elles ont un lien contractuel direct avec le maître d'ouvrage^207(*).

D'emblée, l'allotissement peut paraitre en contradiction avec le principe d'efficacité de la commande publique. En effet, la rencontre d'une plus grande efficacité pousse plutôt les acheteurs à mutualiser leurs efforts, à faire des économies d'échelle et à aller vers la massification des achats^208(*).

En outre, l'allotissement demande plus de travail pour le maître d'ouvrage qui doit fournir des efforts de coordination des entreprises, ce qui n'incite guère les personnes publiques à recourir à ce mode de dévolution^209(*).

Tout compte fait, le recours à l'allotissement a besoin d'être bien encadré afin qu'il ne soit pas utilisé à des fins autres que celles pour lesquelles il a été institué et encouragé par le législateur. En effet, la tentation pourrait être grande de diriger un marché unique en plusieurs marchés de montant inférieur dans le but de les soustraire aux règles de publicité et de mise en concurrence. D'une manière scientifique, le saucissonnage ou le fractionnement du marchépar l'allotissement nous permet de mieux comprendre la matière, mais d'une manière légale, la LRMP interdit strictement le fractionnement du marché. Dans les marchés allotis, on peut aussi recourir à la sous-traitance.

Dans la LRMP, la sous-traitance est autorisée pour les marchés de travaux, de fournitures et de services tandis qu'en droit européen, la sous-traitance inclut tous les marchés y compris ceux de prestations intellectuelles.

Lorsque le périmètre du marché ou lot ne permet pas à des opérateurs économiques de présenter une candidature isolée, ils ont cependant la possibilité d'unir leurs compétences et moyens au sein d'un groupe d'opérateurs économiques, dont la constitution est limitée à l'exécution du contrat par lequel le groupe se porte candidat^210(*).

L'examen du groupement momentané d'entreprises ou groupement d'entreprises devient de plus en plus complexe du moment qu'interviennent conjointement nombreux éléments internes et externes dans son examen. Pour ce faire, nous nous proposons d'examiner les notions du groupement d'entreprises, les formes groupement d'entreprises, la différence entre les deux sortes de groupement d'entreprises, la conduite à tenir dans le groupement d'entreprises, l'intérêt du groupement d'entreprises et les limites du groupement d'entreprises.

Le groupement d'entreprises est aussi un accord momentané entre des entreprises pour élaborer une offre commune en réponse à un marché^211(*). Le groupement d'entreprises est encore une réunion momentanée d'opérateurs économiques, qui n'est pas dotée de la personnalité morale, destinée à présenter une offre commune et réaliser un marché.^212(*)C'est une association d'entreprises, qui n'ont individuellement pas la capacité de répondre seules à un marché, se regroupant en vue de se porter candidates à un marché^213(*).

La définition que nous retenons du groupement d'entreprises est le groupe d'entreprises conjointes ou solidaires ayant souscrit un acte d'engagement unique et représentées par l'une d'entre elles qui assure une fonction de mandataire commun^214(*).

Sous quelles formes de groupement d'entreprises un marché public peut-il faire l'objet ?

Pour ce qui des formes d'un groupement, nous retiendrons qu'en cas de co-traitance, les entrepreneurs, les fournisseurs et prestataires peuvent soumettre leur candidature sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint^215(*).

En cas de groupement solidaire, le contrat du marché est un document unique qui indique le montant total du marché et l'ensemble des prestations que les membres du groupement s'engagent solidairement à réaliser^216(*).

En groupement solidaire, chaque entreprise est solidairement engagée et peut être amenée à pallier la défaillance de l'un de ses partenaires^217(*).

En cas de groupement conjoint, le contrat du marché est un document unique qui indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s'engage à exécuter. Toutefois, le mandataire reste responsable vis-à-vis de l'autorité contractante des prestations de chacun des membres du groupement^218(*).

En groupement conjoint, chaque opérateur économique est engagé sur les prestations qu'il réalise. Une définition précise des prestations, individualisées par les entreprises, est recommandée, afin que l'acheteur puisse examiner l'engagement de chacun des membres du groupement.^219(*)

En examinant le groupement conjoint d'entreprises et le groupement solidaire d'entreprises, il ressort certaines caractéristiques qui leur sontcommunes.

En effet, chaque entreprise, membre du groupement, est liée au maître d'ouvrage par un marché de travaux ; le maître d'ouvrage ne signe qu'un seul acte d'engagement ; l'un des prestataires du groupement doit être désigné comme mandataire; le mandataire commun est l'interlocuteur unique du maître d'ouvrage ; la coordination interentreprises est assurée par le mandataire commun ; les opérateurs économiques membres du groupement, sont des co-traitants : ils s'engagent à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de leur être attribuées dans le marché ; l'acte d'engagement indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chaque membre du groupement va exécuter ; les membres du GME ont des compétences complémentaires^220(*).

Après avoir examiné certaines caractéristiques communes aux deux groupements d'entreprises, notons que des spécificités sont liées à chacune de ces deux catégories de groupement.

En effet, les spécificités liées au groupement conjoint sont qu'il n'y a pas de solidarité entre les entreprises : chaque entreprise ne s'engage que pour la seule partie qu'elle exécute selon l'acte d'engagement. Le bénéfice de la solidarité du mandataire n'est offert qu'au maître d'ouvrage. Elle ne profite pas aux autres membres du groupement ni aux tiers tels que les fournisseurs et les sous-traitants^221(*).

Par contre, les spécificités propres au groupement solidaire sont que les prestataires se sont engagés financièrement et solidairement sur la totalité du marché. L'acte d'engagement indique la totalité du marché et l'ensemble des prestations que les membres du groupement s'engagent solidairement à réaliser^222(*).

L'intérêt du groupement d'entreprises, quant à lui, réside tant du point de vue des acteurs économiques que du point de vue des PME.

Du point de vue des opérateurs économiques, l'intérêt du GME est de promouvoir une concurrence plus large et susciter un plus grand nombre d'offres ; d'élargir l'accès des PME et TPE à la commande publique^223(*), toutes choses étant égales par ailleurs.

Effet, la mise en place d'un groupement et l'organisation de la collaboration entre les opérateurs économiques, en vue de présenter une offre, prend du temps. L'acheteur a intérêt, pour laisser aux opérateurs économiques le temps de préparer une réponse en groupement, à annoncer ses intentions d'achat de manière anticipée et suffisamment précise (information en amont, avis de préinformation), et, en conséquence, de prévoir pour la consultation un délai de réponse supérieur aux délais minimaux qu'impose la réglementation^224(*).

Du point de vue des opérateurs économiques, l'intérêt du GME est de permettre aux opérateurs économiques d'accéder à des marchés dépassant leurs seules capacités individuelles, de bénéficier, vis-à-vis de l'acheteur, du statut de cocontractant, et donc de co-titulaire du contrat et de permettre aux PME d'intervenir aux côtés d'autres entreprises dans une relation partenariale stable et égalitaire vis-à-vis du client public^225(*), toutes choses étant égales par ailleurs.

Le recours au groupement d'entreprises par les opérateurs économiques ne les exclut pas de connaître certaines règles de conduite.

Certaines règles sont tout de même à respecter dans le groupement par les entreprises qui ne doivent pas déformer ce mécanisme des fins d'entente. Ainsi, il est interdit aux candidats et soumissionnaires de présenter, pour le même marché ou un de ses lots, plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres d'un ou de plusieurs groupements.

En outre, les entreprises ne doivent pas déformer ce mécanisme à des fins d'entente. Ainsi, il est interdit le fait pour deux entreprises d'échanger des informations alors qu'elles ont répondu de manière distincte à l'appel d'offres après un projet non abouti de groupement.

De même, les entreprises ne doivent pas avoir pour seul but de se répartir les marchés, mais les membres doivent pouvoir établir que la constitution du groupement est justifiée pour des raisons techniques ou économiques.

De nombreux éléments peuvent nous permettre de reconnaitre l'existence du groupement d'entreprises. Dans le cas de ce travail, trois traits peuvent caractériser le groupement d'entreprises.

D'emblée, le groupement d'entreprises se caractérise par l'absence de personnalité morale. Juridiquement parlant, ce n'est pas le groupement qui est titulaire du marché mais il y a juxtaposition des relations contractuelles entre chaque contractant. Un seul acte d'engagement est signé, représentant une offre unique. Il y a l'obligation pour le groupe de désigner un mandataire afin de le représenter auprès de la personne et de coordonner les prestations^226(*).

De plus, le groupement d'entreprises a un caractère provisoire : les entreprises sont liées pour une durée limitée dans le temps correspondant à la réalisation des prestations du marché.

Enfin, chaque entreprise membre du groupement d'entreprises dispose de la qualité du contractant^227(*).

Il est vrai que les PME ont encore des réticences à se grouper. Effectivement, cette association pourrait menacer une indépendance jalousement gardée, sans nécessairement offrir une sécurité à long terme. « Le petit entrepreneur » possède une culture particulière ; c'est souvent le désir d'indépendance qui l'a poussé à créer sa propre entreprise. Il peut être difficile de franchir le cap psychologique d'une association avec des entreprises directement concurrentes.^228(*)

Des craintes sont souvent formulées quant à l'échange d'information sur les entreprises : manière de travailler, de fabriquer, chiffres d'affaires, etc.

Du fait de cet attachement à leur indépendance, il n'est pas certain que les opportunités que leur offre le GME pour accéder aux marchés publics soient suffisantes pour les inciter à plus de coopération avec des concurrents naturels. Les engagements qui seraient pris à l'occasion de la participation à de tels marchés pourraient constituer une limitation à traiter les autres marchés en toute liberté.

De plus, la coopération est occasionnelle et ne constitue pas un engagement définitif. Les marchés publics peuvent alors être l'occasion d'expérimenter la coopération et d'envisager la poursuite éventuelle de cette coopération au-delà d'une réalisation particulière : ils deviennent le lieu de collaboration entre les entreprises complémentaires qui ignoraient jusqu'alors une complémentarité.

Si cette association réussit, elle se prolonge à terme pour d'autres opérations sans pour autant faire perdre de son indépendance à l'entrepreneur.

Le GME peut se concevoir pour tous types de marchés, à savoir : ceux des travaux et des fournitures (entre le fournisseur et un chargé du service après-vente), des services, des travaux (le cas le plus fréquent) et des prestations intellectuelles (en vue du complément de la capacité technique)^229(*).

Enfin, en général, le recours aux GME est intéressant pour l'épanouissement des PME. Ces dernières, en disposant des connaissances technologiques spécifiques dans un domaine particulier d'activités, seront mieux valorisées dans une soumission commune que dans une sous-traitance.

Le tableau ci-dessous nous permet de nous rendre compte que le GME n'est pas une illusion en RD Congo sans doute ; il démontre la répartition des marchés attribués aux entreprises réunies en GME selon la nationalité au cours de l'année 2015.

Tableau n°15 : Répartition des marchés attribués aux GME selon la nationalité au cours de l'année 2015 en RD Congo

N°	Nationalité	Nombre de GME	%
01	Allemande	1	2,4
02	Belge	1	2,4
03	Béninoise	1	2,4
04	Congolaises (RDC)	13	31,0
05	Indienne	1	2,4
06	Autres nationalités	25	59,5
	Total	42	100

L'analyse des données révèle que, sur un total de 42 marchés attribués aux GME au cours de l'année 2015 en RD Congo, 1 GME soit 2,4 % était de nationalité allemande, le GME de nationalité belge n'était qu'un seul, soit 2,4%, la nationalité béninoise comptait 1 GME, soit 2,4%, 31% de ces GME avaient la nationalité rd congolaise, 1 GME était indien, soit 2,4%, et 25 GME, soit 59,5%, étaient de nationalité d'autres pays.

De l'analyse des données, il ressort que les entreprises de nationalité rd congolaise ont gagné un nombre important de marchés publics lorsqu'elles étaient associées en GME ; « l'union fait la force », ne dit-on pas ?

Sur le plan graphique, la répartition des marchés attribués aux GME selon la nationalité au cours de l'année 2015 en RD Congo parait plus claire.

Graphique n°04 : Répartition des marchés attribués aux GME selon la nationalité en 2015 en RD Congo

Tableau 15. : Evolution des marchés attribués aux GME de 2011 à 2015 en RD Congo

N°	Année	Nombre de GME
01	2011	1
02	2012	27
03	2013	24
04	2014	23
05	2015	42

En 2011, il n'y avait qu'un seul GME qui avait gagnait le marché ; déjà 27 GME étaient constitués en 2012 ; En 2013 et en 2014, le nombre de GME était devenu respectivement de 24 et 23 ; en 2015, le nombre de GME était de 42.

Il y a lieu de relever qu'à l'avènement de la réforme des marchés publics, s'unir pour gagner n'était pas dans la mentalité des entreprises rd congolaises. En effet, elles ont préféré s'isoler pour gagner les marchés publics ; ce qui ne leur était pas facile. Avec le temps, le nombre de GME en RD Congo a à peu près pris une allure ascendante. Cela est dû à la circulation de l'information sur les marchés publics.

Graphique 05 : Evolution des marchés attribués aux GME de 2011 à 2015 en RD Congo

* ¹⁹⁰ Code européen des bonnes pratiques facilitant l'accès des PME aux marchés publics, Document de travail de la Commission, Bruxelles, mai 2008, p.7.

* ¹⁹⁴Allotissement des marchés publics.Acheteurs-Publics.html 15/02/2017

* ¹⁹⁸Code européen des bonnes pratiques facilitant l'accès des PME aux marchés publics, Op. cit, p. 17.

* ²⁰⁰Outils pour faciliter l'accès des TPE et PME aux marchés publics, Op.cit., p.17

* ²¹⁰Outils pour faciliter l'accès des TPE et PME aux marchés publics, op.cit., p.23

* ²¹²Le groupement momentané d'entreprises (GME), Service d'Achat de l'Etat, p.1.

* ²¹³Groupementmomentanéd'entreprises (GME) co-taitance-marchéspublics-Acheteurs-Publics.html 18/02/2017

* ²¹⁷Outils pour faciliter l'accès des TPE et PME aux marchés publics, Op.cit., p.24

* ²¹⁹Outils pour faciliter l'accès des TPE et PME aux marchés publics, op.cit., p.24

* ²²¹Mode d'emploi : Comment répondre concrètement à un marché public ? Imprimés et notices, l'accompagnement par les textes comptables ?, p.15 (Le nom de l'auteur et l'année de publication ne sont pas mentionnés)

* ²²³Outils pour faciliter l'accès des TPE et PME aux marchés publics, Op.cit., p.23

Accès facilité des PME du secteur privé rd congolais aux marchés publics. Vision, moyens et facteurs de risques.

§.2 : Recours aux outils facilitant l'accès des PME aux marchés publics

3.2.2.1. Outils facilitant l'accès direct des PME du secteur privé rd congolais aux marchés publics

3.2.2.1.1. Allotissement