Paragraphe 2 : L'atteinte à l'indépendance
du commissaire aux comptes
La violation des incompatibilités légales (A)
entraine la constitution de l'infraction (B) d'atteinte à
l'indépendance du commissaire.
A- La violation des incompatibilités
Cette atteinte est visée notamment par les articles 697
et suivants de l'AUDSC. Celui-ci a affirmé avec force la
nécessité pour le commissaire aux comptes d'exercer sa profession
en toute indépendance, en énonçant des
incompatibilités légales avec certaines activités ou
qualités. L'article 699 y a ajouté une série
d'incompatibilités spéciales d'exercice2.
1Art. 299 et s. du code pénal. 2 V.
supra Chap.1, section 1.
Pour assurer la pleine efficacité des prohibitions,
l'article 896 et suivant de l'AUDSC prévoit une sanction pénale
à l'encontre de toute personne qui, soit en son nom personnel, soit au
titre d'une société de commissaires aux comptes, aura sciemment,
acceptée, exercée ou conservée les fonctions de
commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités
légales.
L'article 896 de l'AUDSC utilisant une formulation neutre
«toute personne», il en résulte que l'infraction peut
être cumulée avec celle d'exercice illégal de la
profession. Il y a alors concours réel d'infractions. Cela signifie
aussi que les dirigeants de la société qui ont agi sciemment pour
faire nommer un commissaire aux comptes touché par une
incompatibilité d'exercice, peuvent être condamnés comme
complices.
On considère que seul l'associé de la
société de commissaires aux comptes ayant exercé le
contrôle en situation d'incompatibilité pourrait être
recherché pénalement.
Par ailleurs, l'on peut se poser la question de savoir en quoi
consiste matériellement l'infraction.
B- La constitution de l'infraction
Matériellement, l'infraction existe dès qu'il y
a eu soit acceptation, même sans l'exercice concret des fonctions, soit
exercice en situation incompatible, soit poursuite de l'exercice des fonctions
après apparition de l'incompatibilité et ce quelle que soit la
durée de cette infraction.
L'élément moral de l'infraction est
classiquement exigé. Il faut, prévoit le texte des articles 697
et suivant de l'AUDSC, que le commissaire agit «sciemment». Cela
signifie, non que le procureur de la République ait à prouver que
le commissaire a agi volontairement dans l'intention de nuire, mais seulement
qu'il connaissait la situation d'incompatibilité et n'en a aucunement
tenu compte.
En pratique, le point ne semble pas discuté par les
commissaires aux comptes qui se sont trouvés sous le coup de poursuites
pénales. Le gardien du droit dans les sociétés et
personnes morales contrôlées ne saurait invoquer l'ignorance de ce
type d'obligation d'avoir à refuser une nomination ou à
démissionner.
Outre les infractions propres à la qualité du
commissaire aux comptes, le commissaire répond également des
infractions commises par le commissaire aux comptes.
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