Le commissariat aux comptes dans la société anonyme

B- Les modifications intervenant dans la vie de la société

Ces modifications concernent la modification du capital social, la fusion, la scission, et la transformation de sociétés.

La modification du capital social peut consister en une augmentation de celui-ci. L'assemblée générale d'une société peut décider une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription (art. 586). Dès lors deux hypothèses sont envisageables.

D'abord, si l'assemblée elle-même fixe les modalités d'augmentation du capital, le commissaire aux comptes vérifie et certifie la sincérité des informations tirées des comptes de la société sur lesquelles il donne son avis (art. 591).

Ensuite, lorsque l'assemblée délègue ses pouvoirs au conseil d'administration ou à l'administrateur général, le commissaire vérifie la conformité des modalités de l'opération au regard de l'autorisation donnée par l'assemblée et des indications fournies par celle-ci.

Le commissaire aux comptes n'a pas à se prononcer sur l'opportunité de l'opération. Il doit seulement surveiller sa mise en oeuvre en contrôlant sa conformité aux autorisations données et en appréciant sa cohérence technique d'ensemble⁴.

¹CA Lyon, 21 janvier 1986, Bull. CNCC 1986, n°62, p.182, note du PONTAVICE E.

² Bull CNCC, n° 97, mars 1995, p.104.

³ En droit français, l'annulation d'une convention pour défaut d'information au commissaire aux comptes paraît exclue. La sanction retenue par la jurisprudence réside dans l'obligation pour les intéressés de supporter les conséquences préjudiciables que peut avoir la convention pour la société ( Cass. com., 5 Novembre 1991, RJDA 1992, n°254 ; Paris, 6 juillet 1993, Droit des Sociétés 1993, n°190, obs. Le Nabasque).

⁴ Bull. CNCC, 1991, n°84, p.451.

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L'augmentation du capital social peut, en outre, s'effectuer au moyen de libération d'actions par compensation de créances sur la société. Ces créances vont alors faire l'objet d'un arrêté des comptes établi, selon le cas, par le conseil d'administration ou l'administrateur général. Cet arrêté des comptes devra être certifié exact par le commissaire aux comptes (art. 611)¹.

La modification du capital social peut également consister en sa réduction, qui traduit bien souvent une situation délicate.

Le commissaire présente à l'assemblée son rapport dans lequel il fait connaitre son appréciation sur les causes et les conditions de la réduction (art. 630). Cela ne signifie pas que ce dernier peut se prononcer sur l'opportunité de l'opération.

S'agissant de la fusion de sociétés, selon l'article 189 de l'AUDSC, la fusion est l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule, soit par création d'une société nouvelle, soit par absorption de l'une par l'autre.

Le président de la juridiction compétente désigne un ou plusieurs commissaires à la fusion² qui établissent, sous leur responsabilité, un rapport écrit sur les modalités de la fusion (art. 672).

En ce qui concerne la scission, elle est l'opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles (art. 190). La scission est soumise aux mêmes règles que la fusion (art. 684).

Enfin, pour ce qui est de la transformation de la société, elle est l'opération par laquelle une société change de forme juridique par décision des associées. La transformation régulière n'entraine pas la création d'une personne morale nouvelle, mais ne constitue qu'une modification des statuts (art. 181).

La décision de transformation est prise sur le rapport du commissaire aux comptes de la société (art. 691).

Notons également que le commissaire doit aussi s'assurer que l'égalité entre les associés est respectée³, notamment que toutes les actions d'une même catégorie bénéficient des mêmes droits (art. 714). Le principe de l'égalité entre les associés tend à prévenir les abus de majorité au lieu de se limiter à en réparer les conséquences une fois qu'ils ont été commis. Néanmoins l'appréciation d'une rupture d'égalité n'est pas chose facile⁴. En réalité une inégalité apparente peut être contrebalancée par l'attribution d'un avantage

¹ Celui-ci, devra, à cette occasion, d'une part, constater l'existence et l'exactitude des montants de ces créances dans les livres de la société et, d'autre part, s'assurer que le créancier n'est pas lui-même débiteur de la société, ceci pouvant, en effet, altérer la consistance de la créance.

²Les commissaires à la fusion peuvent être des commissaires aux comptes. En France, les commissaires à la fusion ou à la scission sont choisis parmi les commissaires aux comptes ou sur une liste d'experts. Art. R.236-6 et R.225-7 du code de commerce français.

³GERMAIN M., Les moyens de l'égalité des associés dans les sociétés par actions non cotées, in mélanges DIDIER P., Economica 2008, p.189 ; SCHILLER S., L'égalité en droit des sociétés, in Archives de philosophie du droit, T.51, L'égalité, Dalloz 2008, p.119.

⁴ SCHMIDT D., Les droits de la minorité dans la société anonyme, Paris 1969, n°223.

au cours d'un exercice ultérieur ou au sein d'une autre société. Seul un jugement global de la politique sociale permet de caractériser ou de dénier la rupture d'égalité.

Il se pose en outre la question de savoir si le commissaire doit effectuer des vérifications spécifiques afin de s'assurer du respect de l'égalité entre associés, ou s'il s'agit simplement d'un objectif qu'il doit garder à l'esprit dans l'accomplissement de ses différentes missions. En effet, bien que souhaitable, l'égalité ne s'impose pas absolument aux associés ; les statuts peuvent prévoir plusieurs catégories d'actions dont certaines donnent droit à des avantages¹. Par conséquent, le commissaire aux comptes ne devrait pas systématiquement rechercher les ruptures de l'égalité, mais se contenter de les dénoncer lorsqu'il en a connaissance².

Les missions confiées au commissaire aux comptes, aussi importantes soient-elles, sont tributaires des moyens dont il dispose pour les mener à bien. Il est par conséquent élaboré un ensemble de prérogatives accordées au commissaire, qui en retour doit s'acquitter de certaines obligations.

¹ Sur le contrôle du Conseil constitutionnel, Décisions 16 janvier 1982, Rec. Soc. 1982, 132, J.G., « Le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce qu'une loi établisse des règles non identiques à l'égard de catégories de personnes se trouvant dans des situations différentes, mais qu'il ne peut en être ainsi que lorsque cette non identité est justifiée par la différence de situation et n'est pas incompatible avec la finalité de la loi ».

Les avantages peuvent consister en un droit à un dividende plus important ou, sous certaines conditions à un droit de vote double.

Paris, 21 février 2003, Bull. Joly 2004, p.179, n°28 et p.262, n°44, SYLVESTRE S. (promesse de rachat portant atteinte à l'égalité).

²Si cette interprétation est exacte, cette mission ne nécessitait pas un texte particulier, puisque le commissaire a le devoir de signaler à l'assemblée générale toutes les irrégularités qu'il a relevées dans le cadre de ces missions permanentes. Cependant, bien que n'étant pas absolument nécessaire, l'article 714 de l'AUDSC conserve une utilité dans la mesure où, en l'absence de précision, le commissaire aurait pu se demander s'il lui appartenait de se préoccuper d'une irrégularité sans rapport direct avec sa mission.

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