Google et le droit d'auteur; "don't be evil"

2. Application en l'espèce du Copyright Act

Google entendait, dans cette affaire, bénéficier de l'exception de fair use prévue à l'article 107 du Copyright Act de 1976^45(*), qui énonce quatre conditions, cumulatives, nécessaires pour s'en prévaloir:

1)Il faut tout d'abord vérifier "que les buts et les caractéristiques de l'utilisation soient de nature commerciale ou poursuivent des buts d'éducation non lucrative"^46(*). Le tribunal de Paris va qualifier l'activité de Google de "non lucrative" et considérer cette première condition remplie. Comme le fait très justement remarquer Jane Ginsburg dans ses observations, cette décision a de quoi surprendre. En effet, Google rend ces informations accessibles gratuitement aux internautes mais il possède des moyens de financement détournés tels que la publicité ou encore la vente de mots clés^47(*). Lorsque l'internaute fait une recherche d'images, l'affichage des résultats est accompagné de liens commerciaux.

2)Ensuite il faut s'attacher à "La nature de l'oeuvre protégée". En l'espèce cette condition n'a pas posé de problème car les parties n'en ont pas débattu.

3)Le tribunal doit ensuite s'interroger sur "la quantité et le caractère substantiel de la partie utilisée par rapport à l'ensemble de l'oeuvre protégée". Le tribunal, à cet égard, se réfère à la jurisprudence américaine dont il ressort que la reprise d'images se conforme au but d'information, puis se rallie à cette opinion.

4) Enfin, il faut analyser "l'incidence de l'utilisation sur le marché potentiel ou la valeur de l'oeuvre protégée". Le tribunal décide que l'indexation des images sous forme de vignettes n'empêche pas leur exploitation et que la S.A.I.F. ne démontre pas que les professions qu'elle représente ont vu l'exploitation de leurs images baissé.

Et enfin, le tribunal observe que la S.A.I.F. n'a pas mis en place elle-même une banque de données et n'apporte donc pas la preuve que sa propre activité aurait chuté. La quatrième condition nécessaire au fair use est donc remplie et cette exception est donc applicable en l'espèce.

Selon Jane Ginsburg^48(*), le tribunal a fait une mauvaise application de cette quatrième condition. C'est en effet au défendeur qu'il appartient d'apporter la preuve que les critères nécessaires à la reconnaissance de l'exception de fair use sont rencontrés, c'est-à-dire à Google et non à la S.A.I.F. Néanmoins, il faut noter qu'un tribunal américain a commis exactement la même erreur dans l'arrêt Perfect 10 v. Google^49(*).

* ⁴⁵ In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include:

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

* ⁴⁶ J.GINSBURG, note sous Tribunal de Grande Instance de Paris, 20 mai 2008 , R.D.T.I., n° 33/4, 2008, p. 518.

* ⁴⁷ Voy notamment: X. WAUTHY: "La gratuité c'est le vol payant! Google, le web 2.0 et le modèle économique du gratuit: une industrie à réguler?" in A. STROWEL et J.P. TRIAILLE (sous la direction de)"Google et les nouveaux services en ligne", Larcier, 2008, p.51; S. PIRLOT DE CORBION: "Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises",. in A. STROWEL et J.P. TRIAILLE "Google et les nouveaux services en ligne", Larcier, 2008, p.123; A. DE FRANCQUEN, "La nature de l'usage d'une marque en tant qu'AdWord", RDTI n° 37, avril 2009,p.134.

* ⁴⁸ J.GINSBURG, op. cit., p. 520.

* ⁴⁹ Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007); http://www.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2007/12/03/0655405.pdf