La protection du preneur dans un contrat de location-gérance

B- La clientèle un des éléments nécessaires du fonds de commerce

L'objet de la location-gérance doit être un fonds de commerce auquel est attachée une clientèle. C'est cette clientèle qui caractérise le fonds de commerce lorsque la location est conclue. Pour protéger le locataire-gérant, la chambre commerciale de la Cour de cassation française a décidé qu'en l'absence de clientèle, il ne serait y avoir de location-gérance^26(*). La simple location d'un fonds aménagé, par exemple d'une salle de spectacle, sans clientèle, c'est un bail d'immeuble et non une location-gérance de fonds de commerce^27(*). La jurisprudence s'est encore prononcée en faveur de la location-gérance pour un fonds de commerce donné en location-gérance et non exploité. Il faut que tous les éléments du fonds de commerce existent déjà, y compris les éléments incorporels, telle la clientèle qui est réelle et certaine^28(*).

Il est parfois difficile de savoir s'il s'agit d'une location-gérance ou d'un bail commercial. Là on doit rechercher les éléments auxquels la clientèle est attachée. Si elle attachée à la marque et au nom commercial du bailleur, il y a location-gérance de fonds de commerce. Si la clientèle a été créée par le locataire, il y a contrat de bail commercial.

Il ne suffit pas seulement d'un objet certain, il faut aussi une cause licite.

Paragraphe 2: La cause dans la location-gérance

Alors que la cause du contrat est définie comme étant le motif déterminant qui conduit une personne à contracter, la cause de l'obligation du débiteur quant à elle, est le but immédiat et direct qui le conduit à s'engager^29(*). Ainsi dans les rapports entre le locataire-gérant et le bailleur, la cause de l'engagement du locataire-gérant réside dans le désir de l'exploitation d'un commerce.

Pour assurer la protection du locataire-gérant, il faut examiner la cause du contrat. C'est en procédant ainsi que le locataire-gérant peut invoquer l'inexistence de la cause d'une part (A) et l'illicéité de la cause de l'autre part (B).

A- L'inexistence de la cause dans la location-gérance.

Le code civil dans son art.1131 dispose que: «l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ne peut avoir aucun effet ». En matière de location-gérance, la cause est le mobile déterminant, c'est-à-dire celui en l'absence duquel le locataire-gérant ne se serait pas engagé. Lorsque l'obligation d'une partie est dépourvue d'objet, l'engagement du cocontractant est nul, faute de cause^30(*).Dans une espèce, la Cour de cassation française a retenu la nullité pour l'absence de cause. Il s'agit d'un contrat de location de cassettes vidéo pour l'exploitation d'un commerce, dès lors que l'exécution du contrat selon l'économie voulue par les parties était impossible, situation démontrant l'absence de contre partie réelle^31(*).

Pour protéger le locataire-gérant, on souhaite que cette solution de la première chambre civile de la cour de cassation française soit généralisée dans les Etats de l'espace O.H.A.D.A, où les locataire-gérants risquent de tomber dans la même situation. En principe, l'absence de cause doit être appréciée à partir du moment de la formation du contrat. Mais il arrive qu'il y ait la disparition de la cause après la formation du contrat. Par exemple l'application d'une nouvelle loi rétroactive qui peut avoir pour conséquence que le contrat ne se trouve plus justifié par le mobile qui avait incité les parties à y recourir.

La cause qui existe peut être illicite.

* 26 Com. 29 mai 1953, D.1953.9 599

* 27 LEGAIS (D.), Droit commercial et des affaires, 13ème éd. Paris, P.111

* 28 Cass.com. 1^er février 1984, D.1984 .I.R.229

* 29 GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op.cit., p.81

* 30 Civ.3è ,4 mai 1983:Bull.civ., III, n°103

* 31 Civ. 1ère ,3 juill.1996:Bull.civ.,n°286