Les contres mesures en droit international public

Conditions préalables à toute prise de contre-mesures.

L'article 52 du projet de la CDI dispose qu'avant de prendre des contre-mesures, l'Etat lésé doit remplir deux conditions : exiger de l'Etat défaillant l'acquittement de ses obligations (A) et lui notifier sa décision de prendre des contre-mesures tout en lui offrant un moyen de négociation (B).

A- L'exigence d'une mise en demeure infructueuse

Un Etat n'a pas le droit de prendre des contre-mesures sans tenter la négociation pour un règlement à l'amiable. L'ambition de la CDI est d'éviter que les Etats ne prennent les contre-mesures comme le moyen de principe dans le règlement de leurs différends. Il faut noter que celles-ci ne trouvent leur valeur et leur raison d'être que si on est en face d'un conflit n'ayant pas trouvé un consensus ni résolution amiable. Les contre-mesures sont l'exception et non le principe.

Aux termes du projet, « avant de prendre des contre-mesures, l'Etat lésé doit : 1) demander à l'Etat responsable, conformément à l'article 43 [du projet] de s'acquitter des obligations qui lui incombent en vertu de la deuxième partie. »^((*)1). Les obligations en question sont celles prévues par la deuxième partie dudit projet qui sont le maintien de l'exécution de l'obligation (art. 29), la cessation et la non répétition du fait illicite (art. 30) et la réparation (art. 31). Ce qui est important, ici, ce n'est pas de commenter le projet d'articles mais d'apprécier l'obligation faite aux Etats de respecter cette condition d'exercice des contre-mesures. L'obligation de la mise en demeure préalable a deux stipulations.

Premièrement, l'Etat lésé doit demander à l'Etat défaillant de cesser l'acte ou les actes en cause, c'est-à-dire l'acte internationalement reconnu comme illicite ou licite mais préjudiciable. La demande de cessation tend à éviter une réponse similaire qui aurait comme conséquence le déséquilibre de l'ordre juridique international.

Deuxièmement, la partie lésée doit demander vainement la réparation du dommage qu'il a subi des actes et manoeuvres de l'autre partie. C'est alors face à cette mise en demeure, si elle s'avère infructueuse, que l'Etat lésé peut prendre des contre-mesures. La mise en demeure infructueuse est une condition obligatoire dont les Etats ne peuvent s'en déroger, même en cas d'attaque armée. Le juge international a eu à le rappeler dans la célèbre sentence arbitrale rendue le 31 juillet 1928 sur l'Affaire Naulilaa qui opposait l'Allemagne au Portugal. Dans cette affaire, le tribunal énonça que « la mesure de représailles n'est licite que lorsqu'elle a été précédée d'une sommation restée infructueuse. »^((*)2).

En constatant que les autorités allemandes avaient déclenché des représailles contre les autorités portugaises sans aucune formalité préliminaire, le tribunal arbitral a également énoncé que « il y a eu..., de la part des autorités du Sud-Ouest africain, recours à la force, sans essai préalable d'obtenir satisfaction par les voies légales, ce qui exclut... la légitimité des représailles »^((*)1). Même si cette sentence a été rendue à propos des représailles armées, elle est considérée comme la condition classique des représailles pacifiques.

Une question s'est soulevée s'il fallait attendre l'épuisement de toutes les voies de recours pour entamer les contre-mesures. Autrement dit, fallait il avoir une réponse négative de la part de l'Etat défaillant pour décider des contre-mesures contre lui ? Cette question n'a pu recevoir de réponse précise. Toutefois, « on peut en déduire que l'Etat lésé n'est pas obligé d'attendre l'épuisement des négociations pour prendre des contre-mesures »^((*)2) dans la mesure où, dans la sentence arbitrale du 9 décembre 1978 sur l'Affaire concernant l'accord relatif aux services aériens, le tribunal arbitral déclara qu'il ne pensait pas « que dans l'état actuel des relations internationales, on puisse énoncer une règle qui prohibe les contre-mesures au cours d'une négociation. »^((*)3). L'hésitation est permise, et on peut se poser la même question en ce qui concerne l'obligation de notification.

* ⁽¹⁾ Art. 52, al. 1, par. 1.

* ⁽²⁾ RSANU, vol II, p.1027.

* ⁽¹⁾ Ibid, p. 1028.

* ⁽²⁾ Alexandre SICILIAONS, op. cit., p. 186.

* ⁽³⁾ RSANUI, vol. XVIII, pp. 484-485 par. 91.