Les pertes relatives aux opérations de restructuration

B.Les incidences du règlement CRC du 9 juin 2004 : la consécration de la notion fondamentale du mali technique

Comme nous pouvons le constater, qu'il soit comptable ou fiscal, le

traitement du mali était obscur et faisait souvent l'objet de divergences selon

les sociétés et les institutions (CNC...). Ainsi, cette hétérogénéité du traitement

du mali polluait les informations financières et empêchait bien souvent la comparaison d'états financiers entre deux sociétés ayant réalisé des opérations

de restructurations. Cette approche est bien évidemment bannie et vivement attaquée par les normes internationales (IAS) et européennes (IFRS). C'est pourquoi une réforme fut adoptée par la CNC en 2004 s'agissant des fusions et

opérations assimilées, ce que nous verrons dans la partie qui suit.

Le nouveau règlement est source d'incidences comptables et fiscales (l)

et laisse persister certaines difficultés en la matière (2).

l. Les incidences comptables et fiscales

a. Un traitement désormais conforme aux normes IFRS

Tout d'abord, rappelons que la problématique du mali de fusion a été source de nombreux débats et contradictions au cours de ces 20 dernières années. D'un côté, les fervents défenseurs de la logique juridique du traité d'apport arguaient que le mali de fusion devait être enregistré en charge dans

les résultats de la société absorbante. Le mali n'étant pas inscrit dans le traité

d'apport, il n'est pas représentatif d'un actif. De l'autre, les défenseurs de la logique économique qui avancent que le mali est représentatif d'un actif incorporel et doit, de ce fait, être inscrit a l'actif de la société. Soulignons que cette dernière logique l'a emporté lors de l'élaboration du règlement CRC du 9

juin 2004.

Ensuite, la solution retenue par le règlement du 9 juin 2004 n'est pas sans rappeler l'approche économique adoptée par les nouvelles normes comptables (IFRS) qui sont progressivement transposées en droit français^2l. Les définitions apportées par les IFRS ont été intégralement reprises par le CNC lors du règlement comptable n°99-02 s'agissant de la définition, l'évaluation,

la comptabilisation et la dépréciation des actifs. Aujourd'hui, il s'agit du traitement comptable des fusions et opérations assimilées qui est désormais compatible avec les normes IFRS. Rappelons que ces normes préconisent une homogénéisation des pratiques comptables au sein de l'Europe; ceci afin de faciliter la comparabilité des sociétés et de leurs informations financières. Les IFRS ont ceci de positif qu'elles permettent d'instaurer des règles communes la où, auparavant, le chaos comptable et l'incertitude fiscale régnaient en maitre.

Pour comprendre la solution retenue par le CNC s'agissant du traitement du mali de fusion, il convient donc de se référer aux IFRS.

La définition d'un actif incorporel en norme IFRS est la suivante : La norme IAS 38.7 (reprise par les IFRS) définie un actif incorporel comme « un actif non monétaire (sans substance physique) destiné à être utilisé à la production ou à la fourniture de biens et services, pour une location à des tiers

ou à des fins administratives (gestion interne) ».

Un élément est un actif incorporel si cumulativement :

L'élément est identifiable²²

L'élément est contrôlé (la notion de contrôle s'apprécie sur la

^2l Dans un premier temps en comptes consolidés et dans un deuxième temps en comtes statutaires

²² Le bien est séparable de l'entreprise, sans affecter le résultat futur des autres biens inscrits a l'actif, il est séparable mais génère des flux de trésorerie distincts où il fait l'objet de droits légaux

Les pertes reIatives aux opérations de restructuration Thomas Gruet

« substance » et non sur Ia forme²³)

L'entité en attend des avantages économiques futurs²⁴

En normes IFRS et désormais PCG, un actif incorporeI est comptabiIisé si :

II est source d'avantages économiques futurs pour I'entreprise

L'évaIuation du coOt de I'actif est fiabIe

S'agissant de Ia fiabiIité de I'évaIuation du coOt de I'actif au sujet du maIi

de fusion, aucun probIème ne se pose. II convient de se référer dans un premier temps aux vaIeurs comptabIes dont Ie montant est certain afin de caIcuIer Ie vrai maIi. II suffit pour ceIa de se référer au biIan. Concernant Ie caIcuI du maIi technique, iI convient dans un deuxième temps de se référer aux vaIeurs réeIIes qui, eIIes, peuvent divergées seIon Ies soIutions retenues par Ies entreprises. Notons qu'a ce propos, Ies IFRS préconisent Ia méthode des cash- fIows futurs²⁵ qui repose sur des outiIs mathématiques, donc par essence fiabIe. Néanmoins, des variations peuvent apparaitre seIon Ies conditions de caIcuI retenues²⁶.

S'agissant de Ia source d'avantages économiques futurs, eIIe se justifie par Ie fait que Ie maIi est considéré comme un éIément du fonds commerciaI, étant donné qu'iI s'inscrit dans un sous compte de ceIui-ci. Or, Ie fonds commerciaI est une source indéniabIe d'avantages économiques futurs pour I'entreprise I'ayant inscrit a son actif. On considère en effet qu'iI ne se déprécie pas avec Ie temps. Précisons toutefois que Ie maIi n'est pas amortissabIe puisque Ia durée de consommation de ses avantages économiques futurs ne

peut être connue de manière fiabIe²⁷. L'impossibiIité d'amortir Ie maIi est

²³ Notion de « substance over form », autre piIier fondamentaI des IFRS

²⁴ Les avantages économiques futurs sont matériaIisés par Ies fIux positifs futurs de trésorerie générés par I'actif en question. En d'autres termes, iI s'agit des « cash-fIow »

²⁵ FIux futurs de trésorerie ou avantages économiques futurs retirés de I'utiIisation d »un bien

²⁶ TeI est Ie cas du taux d'actuaIisation qui peut varier en fonction de I'appréciation de chacun

²⁷ La durée de consommation des avantages économiques futurs ne peut être évaIuée de manière fiabIe. Les

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justifiée en droit français étant donné que le fonds commercial auquel il se rattache n'est pas non plus amortissable.

Il est bien évident que ces définitions reposent sur une analyse économique de la propriété, élément fondamental de l'état d'esprit des IFRS. Or, le traitement comptable du mali selon l'approche économique retenait un traitement identique (a savoir inscription du mali en immobilisation incorporelle) pour les opérations de restructuration réalisées avant le règlement CRC 2004-0l (voir II B 2 a i, l^ier §).

L'approche « IFRS » ne peut a elle seule expliquée la solution retenue même si nous pouvons raisonnablement penser qu'elle est sous-jacente a certains choix retenus pour l'élaboration du règlement. Une autre explication, (plus pratique, couramment avancée et tout aussi valable) de l'inscription du mali technique a l'actif (cette explication vaut pour le traitement passé et actuel) est que cela permet de respecter une neutralité au niveau des résultats

de la société absorbante.

Enfin d'une manière générale, il convient de noter que la distinction entre vrai mali et mali technique présentait jusqu'a alors peu d'intérêt, étant donné que les malis étaient tous deux généralement comptabilisés en charges. Avec l'application du nouveau règlement, la différence est significative car le traitement du vrai mali et du mali technique est totalement différent que se soit en comptabilité ou en fiscalité, ce que nous verrons dans les parties ci- après.

Le nouveau traitement comptable du vrai mali :

Le vrai mali reste comptabilisé en charge dans les résultats de la société. Son traitement comptable (et de facto fiscal) se distingue très nettement de

celui retenu pour le mali technique, ce qui fera l'objet d'une étude dans le point

avantages économiques futurs quant a eux peuvent l'être

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suivant.

L'avènement du traitement comptable du mali technique :

Le mali technique correspond a hauteur de la participation détenue aux plus-values latentes sur les éléments d'actifs transférés, déduction faite des passifs non comptabilisés en l'absence d'obligations comptables dans les comptes de l'absorbée. Il doit être comptabilisé dans un sous-compte du compte 207 « fonds commercial » intitulé « mali de fusion » ; figure a l'actif le montant global du mali. Les sociétés doivent procéder a l'affectation extra- comptable du mali aux différents actifs et a hauteur des plus-values latentes significatives. Le mali technique ne peut faire l'objet d'une cession et disparait lors de la cession des actifs auxquels il se rattache en proportion.

D'un point de vue strictement pratique, la gestion de ce mali correspond a une lourdeur administrative supplémentaire. Les entreprises devront procéder

a l'évaluation aux valeurs réelles des actifs apportés même lorsque la fusion se réalisera aux valeurs comptables. Par ailleurs, l'affectation de ce mali sera source de contentieux avec l'administration fiscale étant donné qu'elle sera a même de contrôler la ventilation opérée entre vrai mali et mali technique²⁸. Des sources de difficultés apparaitront également lors de l'affectation de ce mali étant donné que l'entreprise devra apprécier le caractère significatif de telle ou telle plus-value.

Etant donné que le mali technique est tout bonnement « perdu » lors de la vente de l'actif sous-jacent, il convient d'affecter une part importante du mali aux éléments les plus pérennes, autrement dit dont la durée de vie est encore très grande et qui ne risquent pas de faire l'objet d'une cession a court terme.

Reste a connaitre la position de l'administration a ce sujet.

²⁸ En d'autres termes, l'administration est a même de contrôler le calcul des valeurs réelles appliquées aux actifs

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b. Un traitement fiscal prévu par la loi

Comme l'illustre l'annexe l P.47, le mali de fusion peut représenter des montants élevés (environ 3,28 milliards d'euros dans le cadre la fusion Sagem

- Snecma, qui dans cet exemple est environ trois fois supérieur a la valeur

comptable des actifs apportés). Ainsi, le traitement fiscal du mali de fusion est

de toute évidence un enjeu d'une extrême importance pour les sociétés.

Traitement fiscal du vrai mali :

Le vrai mali est déductible des résultats de la société sur le plan fiscal. Il peut prendre le caractère de moins-value a long terme lorsque les titres ont du point de vue fiscal la nature de titre de participation et sont détenus depuis au moins deux ans. Il est comptabilisé dans les résultats de la société absorbante dans l'exercice au cours duquel est intervenue l'opération de restructuration.

En tout état de cause, son montant devrait correspondre a l'insuffisance de provision constatée avant l'opération.

Traitement fiscal du mali technique : un jeu de contreparties

Comme nous l'avons rappelé dans la partie II). B). l). S'agissant de l'ancien traitement comptable du mali technique, une perte sur titres n'est déductible que si celle-ci se traduit par une diminution de l'actif net de la société absorbante. Ceci ne peut être le cas si la valeur réelle de la société qui fait l'objet d'une absorption est supérieure a la valeur comptable des titres de

la dite société, titres détenus par la société absorbante.

Il convient de distinguer selon que l'opération de restructuration est placée sous le régime de faveur prévue a l'article 2l0 A du CGI ou non.

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En cas d'opération placée sous le régime de faveur :

L'article 2l0 A l dispose désormais que « l'inscription à l'actif de la société

absorbante du mali technique de fusion consécutif à l'annulation des titres de

la société absorbée ne peut donner lieu à aucune déduction ultérieure ». Une provision pour dépréciation constatée sur le mali technique ne sera pas déductible. Une telle provision est constatée lorsque la valeur réelle de l'actif sous-jacent devient inférieure a sa valeur comptable, majorée de la part du mali qui lui a été affectée extra-comptablement.

En cas de cession d'un actif (auquel une part du mali a été affectée), le calcul du résultat fiscal dégagé par la cession ne devra pas tenir compte de la- dite part de mali. Le résultat comptable de cession est donc rehaussé a hauteur de la part de mali.

Par ailleurs, les entreprises seront tenues d'établir un état de suivi de la valeur du mali technique de fusion. Cet état de suivi est nécessaire pour le calcul du résultat imposable de la cession éventuelle d'actifs et complète l'état

de suivi que les entreprises sont déja tenues de remplir en cas d'opération de restructuration comme le dispose l'article 54 septies du CGI.

Bien que désavantageuse pour les entreprises, il convient d'admettre que

la non-déductibilité du mali technique en cas d'opération placée sous le régime

de faveur est justifiée. Cette déduction fiscale est la contrepartie de l'imposition des plus-values lors de la cession de l'actif : si le mali (représentatif des plus-values latentes sur les éléments d'actifs apportés) ne fait l'objet d'aucune imposition lors de l'apport, alors il ne doit pas non plus faire l'objet d'une déduction lors de la cession de ces actifs.

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Exemple : (en K€)

Soit une entreprise cédant un fonds de commerce pour l 000 €. Le mali qui lui

a été affecté lors d'une fusion était de 450 €. Admettons que la valeur nette du fonds de commerce soit de 200 €.

Le résultat comptable de la cession est de : l 000 - (200 + 450) = 350 €.

Le résultat fiscal imposable est de : 350 + 450 = 800 €²⁹

En cas d'opération placée sous le régime de droit commun :

Le mali technique est en revanche déductible s'agissant des opérations de

fusions ou dissolutions-confusions placées sous le régime de droit commun. Ainsi, il est déductible fiscalement en cas de provision ou de sortie de l'actif.

Cette solution est également justifiée étant donné que l'opération n'est pas placée sous le régime de faveur. Elle est la contrepartie de l'imposition chez l'absorbée des résultats et plus-values latentes. Par ailleurs, aucun état

de suivi ne doit être joint en droit commun.

2. Quelles difficultés sont a attendre et quelles solutions sont a

envisager ?

a. Les optimisations lors de l'opération de restructuration

Le mali technique apparait essentiellement lors d'opérations réalisées a la valeur comptable. Or, le choix de la valeur retenue s'agissant des apports lors d'opérations de restructuration est supprimé : la valeur retenue est désormais imposée : valeur comptable pour les opérations intragroupes et opérations a l'envers de sociétés sous contrôle distinct et valeur réelle pour les opérations a l'endroit de sociétés sous contrôle distinct. La marge de manoeuvre en matière

d'optimisation au regard du mali technique est donc aujourd'hui limitée pour

²⁹ ou encore l 000 - 200 = 800 €

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les entreprises.

Lors d'apport a la valeur comptable (obligatoirement pour les opérations entre sociétés sous contrôle commun) et d'application du régime de droit commun, une double imposition est possible : impossibilité de déduire chez l'absorbante la dépréciation des actifs sur la base des valeurs réelle tandis que

la plus-value est taxée chez l'absorbée. De même, le calcul du prix de cession d'un actif auquel une quote-part de mali a été affectée est effectué selon la valeur comptable et non la valeur réelle³⁰. Afin d'éviter ces difficultés, il convient de ne plus placer les opérations de restructuration sous le régime de droit commun.

*S'agissant du mali a raison d'un actif net transmis négatif, nous avons vu que

la charge correspondante a ce mali n'est pas déductible. L'administration avance que cette non-déductibilité est la contrepartie du transfert illimité du montant des déficits. Néanmoins, un vrai risque de perte « définitive » existe lorsque les pertes comptables excèdent le déficit fiscal transféré. La perte du droit a déduction est en l'espèce définitive et aucune solution n'est prévu par le règlement.

b. Les difficultés persistantes liées au traitement fiscal postérieur

a l'opération

Le problème se pose essentiellement sur un plan pratique. Les entreprises doivent tenir un état de suivi de la valeur et de la dépréciation du mali. Cependant, cet état de suivi se traduit par une lourdeur administrative supplémentaire qui peut persister dans le temps. De plus, il sera d'autant plus compliqué a tenir que la société absorbante procédera a des fusions- absorptions a l'avenir. Les grands Groupes internationaux risques forts d'être

les plus pénalisés.

³⁰ la valeur comptable, réduisant le prix d'acquisition vient « gonfler » le prix de cession et donc le montant de l'impôt

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