Les pertes relatives aux opérations de restructuration

de restructuration

Nous étudierons dans un premier temps les notions des pertes et d'opérations de restructuration (A) pour ensuite aborder les pertes indirectement liées aux résultats antérieurs à l'opération (B).

A.Les notions de pertes et d'opérations de restructuration

Il convient de traiter des définitions des pertes et opérations (1) pour ensuite traiter des pertes liées aux résultats antérieurs (2).

1. La nature des pertes et opérations en question

a. Les notions d'opérations de restructuration

Le règlement 04-01 du Comité de la réglementation comptable (CNC) du

4 mai 2004 relatif au traitement comptable des fusions et opérations assimilées est applicable de plein droit pour toutes les opérations de restructurations (entre entités possédant la personnalité morale⁵) qui interviennent après le 1^ier janvier 2005. Notons que les sociétés avaient la faculté d'appliquer le règlement de manière anticipée pour les opérations dont

le traité d'apport a fait l'objet de dépôt et de publicité à compter du 9 juin

2004.

⁵ Sont visées dans cette étude les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés

Les pertes reIatives aux opérations de restructuration Thomas Gruet

RappeI de définitions préaIabIes et nécessaires :

Société absorbante ou société bénéficiaire des apports : Société qui

reçoit Ies apports en vertu du traité d'apport et qui remet des titres en rémunération desdits apports.

Société absorbée ou société apporteuse : Société qui transfert a Ia société absorbante ou a Ia bénéficiaire des apports, Ies actifs et Ies passifs mentionnés dans Ie traité d'apport.

Société initiatrice : Société qui d'un point de vue économique prend I'initiative des opérations et prend Ie contrôIe du capitaI d'une autre société ou renforce son contrôIe sur ceIui-ci ou d'une branche d'activité apportée par une autre société.

Société cibIe : Société (ou branche d'activité d'une société) qui, d'un point de vue économique passe sous Ie contrôIe de Ia société initiatrice

ou dont Ie contrôIe est renforcé.

Par aiIIeurs, bien que Ie règIement CRC du 9 juin 2004 vise égaIement, outre Ies fusions et dissoIutions-confusions, Ies opérations de scissions, d'apports partieIs d'actifs et d'apports de titres de participation, ceIIes-ci ne feront pas I'objet d'une étude particuIière étant donné Ia Iimite de pagination exigée et I'intérêt moindre que présente ces opérations au regard de Ia fusion par exempIe. C'est pourquoi Ia spécificité de certaines pertes ne peut que s'apprécier qu'au regard des opérations de restructuration déveIoppées dans cette étude. II est bien évident que Ia probIématique des pertes intercaIaires par exempIe se pose égaIement Iors d'apports partieIs d'actifs.

II convient égaIement de préciser Ia notion de groupe de sociétés étant donnés que ces derniers font I'objet de règIes spécifiques au sein du nouveau règIement comptabIe. Bien que Ie droit français ne reconnaisse pas Ia notion

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de Groupe de sociétés (sauf exceptions⁶), on peut avancer qu'il s'agit « d'un ensemble de sociétés ayant une existence juridique distincte souvent constitué par une société mère et une ou plusieurs filiales, la société mère étant

considérée comme possédant plus de la moitié du capital⁷ ».

i) Les fusions

La fusion est l'opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule une fois l'opération achevée. L'opération est définie par le code de commerce (article L 236-1) « une ou plusieurs sociétés peuvent par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent ». Ainsi, la fusion entraine la disparition de personnes morales sans création de personne morale nouvelle (fusion - absorption⁸) ou création d'une personne morale

nouvelle (fusion par constitution d'une personne morale nouvelle⁹).

La fusion présente trois caractéristiques juridiques essentielles :

Elle entraine la transmission universelle du patrimoine de la société

absorbée au profit de la société absorbante qui le recueille. Ceci implique que la société absorbée se substitue aux droits et obligations

de la société absorbante.

⁶ Notamment en droit fiscal avec le régime de l'intégration fiscale

⁷ Cette définition nous est fournie par l'ouvrage « le vocabulaire juridique » publié par l'association Henri Capitant sous la direction Gérard Cornu

⁸ Il s'agit d'opérations consécutives aux Offres publiques d'achat ou de rachat pur et simple de société. C'est le cas récent de la société Pechiney qui a fait l'objet d'une OPA hostile de la part de son concurrent canadien Alcan.

⁹ C'est le cas de la société Arcelor qui est le résultat de la fusion de trois sociétés par constitution d'une personne

morale nouvelle

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La société absorbée est dissoute puisque Ia totaIité de son patrimoine est transmis. Cette dissoIution se produit sans Iiquidation.

II y a échange de droits sociaux. Les associés de Ia société absorbée deviennent associés de Ia société absorbante avec attribution de titres

en contrepartie de I'apport.

ii) La fusion simpIe ou simpIifiée

La fusion simpIe ou simpIifiée correspond a I'absorption par une société d'une ou pIusieurs de ses fiIiaIes détenues préaIabIement a 100%. La principaIe distinction a opérer en comparaison de Ia fusion évoquée ci-dessus est qu'iI s'agit nécessairement d'une opération de restructuration intragroupe, qui doit désormais faire I'objet de règIes comptabIes spécifiques. Les opérations de fusions - simpIifiées sont expIicitement visées par Ie nouveau règIement.

iii) Les opérations de dissoIution - confusion de patrimoine

L'opération de dissoIution- confusion de patrimoine est définie a I'articIe

1844 du code civiI et conduit a Ia dissoIution d'une société dont toutes Ies parts sont réunies en une seuIe main et entraine Ia transmission universeIIe de son patrimoine de Ia société a I'associé unique sans que I'opération n'entraine Iiquidation de Ia société. Le traitement comptabIe est identique même en I'absence de traité d'apport.

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b. La notion de perte

i) La définition et Ia probIématique des pertes

Afin d'appréhender Ia notion de pertes reIatives aux opérations de restructuration, iI convient de rappeIer tout d'abord Ia définition de Ia perte en droit comptabIe : une perte est une moins-vaIue résuItant d'une dépréciation

de postes de I'actif ou d'une revaIorisation de postes du passif. La perte

s'oppose par essence au bénéfice. Une perte ne devient une perte réaIisée qu'une fois que Ia vaIeur a IaqueIIe eIIe se rattache est vendue. La comptabiIité nous indique égaIement qu'iI s'agit d'un écart monétaire négatif dû a des dépenses et autres coûts (charges comptabIes).

En droit fiscaI, une perte se traduit par une diminution de I'actif net.

Encore faut-iI déterminer queIIes pertes sont a prendre en compte. II convient

de se référer a I'articIe 38 du CGI.

SeIon I'articIe 38 - 1 et - 2 du CGI, « Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation ». « le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et

à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt

diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués

au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. »

La probIématique des pertes Iors d'opérations de restructuration est résumée dans cet articIe. L'entité réaIisant une teIIe opération doit déterminer

Ies charges qu'eIIe doit prendre en compte pour Ie caIcuI de son résuItat imposabIe pendant I'exercice au cours duqueI intervient I'opération. Ainsi, iI

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convient de définir si un amortissement, une provision ou encore un maIi de fusion est constitutif d'une charge Iorsque cet amortissement, provision ou maIi découIe d'une opération de restructuration. En d'autres termes Ia société absorbante est-eIIe autorisée a reprendre dans ses écritures de teIIes charges :

Ia société ne doit pas contrevenir au principe d'autonomie juridique et fiscaIe

en matière de constatation de perte. Les résuItats des sociétés sont cIoisonnées. La prise en compte d'une perte Iors d'opération de restructuration

ne doit pas reIever d'un acte anormaI de gestion.

ii) Le caractère commun et spécifique

Certaines pertes sont communes aux opérations de restructuration des sociétés et ce queI que soit Ie type même de I'opération concernée. II en est ainsi des pertes qui sont caractéristiques non pas de I'opération de restructuration en eIIe-même mais du résuItat de Ia société, résuItat en I'occurrence négatif. Ces déficits sont quaIifiés de perte dans I'hypothèse où iIs

ne sont pas utiIisés ni reportés au bénéfice de Ia société absorbante. De

même, peuvent être quaIifiées de communes Ies pertes qui de par Ieur nature ont de fortes chances d'être constatées Iors d'opérations de restructuration Autrement dit, iI s'agit des pertes « courantes ». Se pose aussi Ie probIème des pertes nées du non report des provisions ou amortissements. Des frottements fiscaux peuvent en découIer.

2.

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Les pertes communes liées aux résultats antérieurs

a. le transfert des déficits : une évolution favorable mais mitigée

pour les opérations intragroupes

i). Le transfert des déficits sous l'ancien régime

En droit commun en cas de fusion (également en cas de scission ou d'apport partiel d'actif), la société bénéficiaire des apports ne pouvait pas déduire de ses bénéfices réalisés postérieurement a l'opération les déficits subis par la société cible.

Cependant, les sociétés pouvaient bénéficier des dispositions de l'article

209 II sous réserve d'un agrément préalable. Cet article dispose que l'opération peut être placée sous le régime fiscal de faveur des fusions (dit régime de faveur) ce qui ouvre droit pour la société bénéficiaire au report des déficits (antérieurs a l'opération) de la société cible sur ses propres bénéfices.

L'agrément est délivré si trois conditions sont réunies :

L'opération est placée sous le régime de faveur de l'article 210 A du CGI

L'opération est justifiée sur le plan économique et obéit a des motivations autres que fiscales

L'activité a l'origine des déficits doit être poursuivie pendant un délai minimum de trois ans

Si les trois conditions sont remplies, le transfert des déficits peut alors

se réaliser a hauteur de la plus élevée des deux valeurs suivantes :

La valeur brute des éléments de l'actif immobilisé de la société

apporteuse affectés a l'exploitation, hors immobilisations financières

Valeur d'apport de ces éléments

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N.B : En cas d'opérations de scission se posait la question de la répartition des déficits reportables lors de leur transfert. Aucune disposition législative n'existait. L'affectation des déficits s'opérait alors au cas par cas en fonction de l'activité scindée. En cas d'apport partiel d'actifs, les déficits subis par la société apporteuse restaient reportables sauf en cas de changement d'activité. Cependant, les déficits pouvaient être transférés au profit de la société bénéficiaire de la branche apportée.

Ainsi, nous pouvons constater que même en bénéficiant du régime de faveur, l'avantage octroyé est plafonné ce qui était préjudiciable pour les sociétés.

ii). Un nouveau traitement conforme aux normes IFRS

Le nouveau traitement comptable des opérations et fusions assimilées s'inscrit dans le cadre des IFRS. En effet, pour des raisons essentiellement fiscales, les sociétés retenaient soit la valeur comptable, soit la valeur réelle comme valeur d'apport lors d'opérations de restructuration. L'information comptable et financière en souffrait. Les IFRS ont précisément pour objectif de rendre plus sincère la présentation des états financiers en évitant que les sociétés puissent incorporer des règles ou des solutions uniquement fiscales dans leurs comptes. Le règlement du 9 juin 2004 harmonise les pratiques comptables et ne retient qu'une seule méthode de comptabilisation a chaque type d'opération. C'est précisément cet état d'esprit qui est conforme aux IFRS. Cependant, une harmonisation des pratiques comptables passe nécessairement par un rétrécissement du choix qui s'offre aux entreprises.

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Desormais, les valeurs d'apports retenues lors de l'operation ne font plus l'objet d'un choix de la part des entites realisant l'operation. Elles sont prevues

par la loi :

Contrôle commun	Valeurs d'apport retenues
Operations a l'endroit	Comptables*
Operations a l'envers	Comptables*
Contrôle distinct
Operations a l'endroit	Reelles
Operations a l'envers	Comptables*

* il existe neanmoins des exceptions notamment en cas de filialisation suivie

d'une cession a une societe sous contrôle distinct¹⁰ et en cas d'insuffisance d'actif net apporte pour permettre la liberation du capital. Les apports sont alors effectues a la valeur reelle.

La liberte de choix entre valeur comptable et valeur reelle etait fournie par l'instruction du 3 août 2000 N° 4I-2-0. Cette liberte de choix constituait un avantage du regime fiscal français des operations de fusions et assimilees¹¹.

L'article 209 II modifie par la loi de finance rectificative pour 2004 dispose que le plafond en matière de transfert de deficits est supprime.

La raison de la suppression de ce plafond est simple. Les apports sont desormais evalues selon la situation de contrôle et du sens de l'operation (cf. tableau ci -dessus). Dès lors, les societes ne peuvent plus choisir librement les valeurs d'apports et voient leurs possibilites d'optimisations fiscales reduites :

les possibilites de transfert de deficits entre entites sous contrôle commun

seraient en effet reduites si un assouplissement en la matière n'avait pas ete

¹⁰ Cette solution est justifiee etant donne que la situation finale est celle d'une operation a l'endroit entre entites sous

contrôle distinct d'où valeur d'apport a la valeur reelle

¹¹ L'administration publiera une instruction concernant les fusions cet ete 2005 et une instruction concernant les actifs

et amortissements fin 2005

introduit par la loi.

L'agrement delivre par l'administration en cas de transfert de deficits est maintenu quand bien même le transfert n'est plus plafonne. La question se pose au sujet du maintien d'une telle obligation.

b. Le sort des provisions et amortissements i) Les provisions

Sont visees dans le present paragraphe les provisions inscrites dans les comptes de l'absorbee ainsi que les provisions nees des operations de restructuration.

Provisions anterieures :

S'agissant des provisions inscrites au bilan par la societe absorbee, aucun

traitement comptable ou fiscal particulier n'est a noter. La règle est celle de droit commun en matière de provision. Il y a lieu de suivre les dispositions de l'article 210 A 1 en cas d'application du regime de faveur qui sont identiques : une provision devenue sans objet est reintegree dans les resultats de la societe beneficiaire. Il n'y a donc pas lieu de constater une perte en l'espèce. Par ailleurs, le traitement n'a pas ete modifie avec l'adoption du nouveau règlement.

En cas d'application du regime de droit commun lors de restructuration, l'absorption de la societe cible emporte les consequences fiscales de la cession d'entreprise : les resultats en sursis d'imposition sont imposes. Les provisions sont donc reintegrees pour le calcul de l'impôt que supportera la societe absorbee.

Provisions nees de l'operation de restructuration :

Le nouveau règlement entraine l'obligation pour la societe beneficiaire de

reprendre les elements figurant au bilan mais egalement hors bilan. Par exemple, la societe beneficiaire devra necessairement tenir compte des engagements pour retraite. La reprise de ces elements hors bilan s'effectuera par le biais d'une provision pour risque et charge dans les comptes de la societe beneficiaire. Des questions d'ordres fiscales se posent : La provision sera-t-elle deductible chez la societe apporteuse ou beneficiaire dans l'hypothèse où celle-ci serait effectivement deductible ? La reprise d'une telle provision sera-t-elle taxable ? En retenant un traitement coherent des provisions pour engagements hors-bilan, il semblerait logique que la reprise de

la provision ne soit pas taxable chez la societe beneficiaire si elle n'a pu faire

l'objet d'une deduction chez la societe apporteuse. A contrario, si la provision a

pu faire l'objet d'une deduction, elle devrait être taxable lors de la reprise chez

la societe beneficiaire.

L'administration fiscale doit publier deux nouvelles instructions courant

2005 (ete 2005 et fin 2005) relatives aux consequences fiscales de l'avis. Il serait opportun que les règles fiscales concernees fassent l'objet d'un assouplissement et notamment au regard des provisions pour risques et charges suite a la reprise d'engagements hors bilan.

ii) Les amortissements

L'administration exige que la societe beneficiaire reprenne les ecritures de

la societe apporteuse lors d'operation de restructuration realisees aux valeurs comptables. Sur un plan purement pratique, aucune difficulte ne se pose. Il suffit a la societe beneficiaire de se referer aux comptes de la societe apporteuse pour reprendre les valeurs en question.

S'agissant des biens meubles amortissables, cette reprise des valeurs d'origine soulève des difficultes sur le plan fiscal pour la societe beneficiaire. La taxe professionnelle est assise sur la valeur locative des biens en question. Or, cette valeur locative se determine a partir des valeurs brutes des biens soumis

a la taxe professionnelle, a savoir les biens meubles amortissables. La societe

beneficiaire verra donc le montant de sa taxe professionnelle gonfler a la suite

de l'operation de restructuration.

Cette question n'est pas encore tranchee par la jurisprudence. Le tribunal administratif d'Orleans (29 août 2002, n° 99-2952) desapprouve l'administration sur ce point. Neanmoins, celui de Rennes (8 octobre 2002, n°

99-1428) approuve la position de l'administration a ce sujet.

De plus, comme il est cite au point II. B. 2. a. P.42, une double imposition economique persiste pour la societe beneficiaire en cas d'application du regime

de droit commun et valeurs d'apports operees a la valeur comptable. Il y a en effet imposition des plus-values latentes chez l'absorbee et impossibilite de deduire les amortissements chez la societe beneficiaire : La societe beneficiaire est dans l'impossibilite de constater les amortissements pratiques par la societe apporteuse sur la base des valeurs reelles etant donne que les valeurs comptables sont retenues.

La solution pour eviter cette double imposition consisterait en un assouplissement du regime de droit commun de la part de l'administration fiscale. En droit commun, un apport est considere comme une cession et est taxe. Il serait coherent que la societe beneficiaire des apports puisse dans une telle situation pratiquer les amortissements sur la base des valeurs reelles sans lien avec les valeurs retenues lors de l'apport. De plus, bien que ceci fasse l'objet de la deuxième partie (II), le mali technique est quant a lui pris en compte quelle que soit la base des valeurs retenues ; la mali etant calcule a partir des valeurs reelles.