§2- Le pouvoir discrétionnaire implicite
Le pouvoir discrétionnaire implicite découle du
silence de la réglementation et de l'indétermination
légale d'une part, et de la fixation de seuil d'autre part.
A. Les différents cas du pouvoir
discrétionnaire implicite
Le pouvoir discrétionnaire peut résulter du
silence de la réglementation d'une part, et de l'indétermination
légale d'autre part.
1. Le silence de la réglementation
Le silence est considéré comme un vide, une
lacune dans la réglementation. L'Administration doit toutefois
répondre aux besoins des citoyens en comblant ce vide. Elle doit
rechercher ce qu'est la volonté du législateur dans ce cas
précis. Mais ce faisant, elle ne s'appuie, en définitive, que sur
sa propre appréciation considérée conforme à
l'intérêt général. Il est toutefois difficile de
déterminer si le silence est dû
18 Velontrasina JULIEN, Cours Polycopié du
Droit constitutionnel Niveau A, Université de Toamasina, 2012, p. 12
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à l'oubli ou à la volonté
délibérée du législateur. La question sera
examinée ultérieurement. Cette hypothèse se rencontre
souvent dans les cas où la réglementation a prévu une
institution mais sans déterminer les modalités de sa mise en
oeuvre.
2. L'imprévision de conditions
Pendant longtemps, le pouvoir discrétionnaire a
été réduit à la seule hypothèse où la
loi était restée vague sur les conditions de l'action
administrative. En réalité, il ne s'agit que « d'une
hypothèse parmi tant d'autres »19. Dans ce cas, la loi
fixe la condition de l'action administrative mais en utilisant des concepts
plus ou moins imprécis. La mise en oeuvre de l'action administrative
implique dès lors que l'Administration apprécie librement la
réalisation dans le concret de la condition visée par la loi. Par
exemple, les textes en vigueur donnent aux maires le pouvoir de prendre les
dispositions réglementaires de police exigées par l'ordre public.
Cependant, la notion d'ordre public n'est pas définie de manière
expresse.
B. Le pouvoir discrétionnaire résultant
de la fixation des seuils
Dans ce procédé, le législateur n'indique
pas à l'Administration avec exactitude la solution qu'elle doit prendre.
Il se contente de lui indiquer les limites à ne pas dépasser.
Autrement dit, elle lui reconnaît un pouvoir d'apprécier librement
l'ampleur de sa décision à la seule condition de ne pas aller
à l'encontre des seuils indiqués. L'Administration jouit donc
d'un véritable pouvoir d'appréciation pour choisir une solution
située dans un champ dont le législateur n'a fixé que le
minimum et le maximum. Ce procédé est courant en ce qui concerne
l'indication des délais de l'action administrative ou celle de certains
avantages matériels susceptibles d'être octroyés par
l'Administration à des catégories particulières
d'institutions ou d'individus.
19 Http: //www.
touslesconcours.info/96-francais-aux-concours/sujets-corriges-de-droit-administratif/379-competence-liee-et-pouvoir-discretionnaire,
Consulté le 18 janvier 2015 à 22h24
1. 15
L'appréciation des délais de
l'action
Pour des raisons évidentes, la réglementation
peut laisser une marge d'appréciation à l'Administration de
choisir le moment opportun pour agir. Mais pour encadrer cette liberté,
elle fixe néanmoins un délai à ne pas dépasser. En
matière d'associations sans but lucratif et établissements
d'utilité publique, le Ministre de la Justice a le libre choix du moment
pour accorder la personnalité juridique à condition de ne pas
dépasser douze mois à dater de l'autorisation provisoire.
En ce qui concerne les partis politiques, le Ministre de
l'Intérieur est libre de choisir le moment pour prendre
l'arrêté d'enregistrement à condition de ne pas
dépasser trente jours à dater du dépôt de la
demande.
2. L'appréciation des avantages
accordés
Dans ses actions de promotion des activités
privées ou d'interventions sociales, l'Administration peut attribuer des
avantages, souvent pécuniaires, sous forme de subsides, subventions ou
autres allocations. Dans la majeure partie des cas, elle est libre
d'apprécier la consistance des avantages à accorder, mais dans
les limites fixées par la réglementation, souvent en raison des
contraintes budgétaires. A titre d'illustration, les interventions du
Fonds de promotion de l'industrie peuvent prendre la forme, entre autres, des
subventions destinées à la réhabilitation des
infrastructures économiques et sociales accordées dans le cadre
de contrat-programme.
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