SECTION II: DIFFÉRENTS CAS DE FIGURE DU
POUVOIR
DISCRÉTIONNAIRE
On peut distinguer deux cas de figure de pouvoir
discrétionnaire, soit il est expresse, soit il est implicite.
14 Françoise DREYFUS, Le pouvoir
discrétionnaire et le juge administratif, Cujas, 1978, p. 89
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§1- Le pouvoir discrétionnaire expresse
La réglementation formule expressément le
pouvoir discrétionnaire de deux manières. Tantôt elle
autorise expressément l'Administration à apprécier
librement l'opportunité d'agir. Tantôt elle l'autorise à
déroger, selon sa libre appréciation des circonstances de
l'espèce, aux dispositions prédéterminées.
A. L'autorisation expresse d'apprécier
l'opportunité de l'action
Il arrive que la réglementation accorde
expressément la liberté d'appréciation à
l'Administration. Elle utilise dans ce cas les verbes qui indiquent la
faculté et non pas l'obligation. On peut citer, à d'exemple, le
verbe « pouvoir » au lieu du verbe « devoir ». Elle peut
également utiliser les expressions « selon son appréciation
» ou « si elle l'estime opportun ». L'approche grammaticale aide
à identifier si le législateur a entendu donner le pouvoir
discrétionnaire à l'Administration. A titre d'illustration, le
Président de la République « peut ordonner »
l'expropriation d'un terrain quand il s'agit d'exécuter un ensemble de
travaux d'utilité publique. Par ailleurs, en vue de vérifier que
le travail proposé aux enfants n'excède pas leur force,
l'Inspecteur du Travail peut requérir leur examen par un médecin
; cela est mentionné dans le Code du Travail malgache dans son article
103 alinéa premier et deux, et qu'il convient de le reproduire: «
L'Inspecteur du Travail peut requérir l'examen des enfants par un
médecin agréé, en vue de vérifier si le travail
dont ils sont chargés n'excède pas leurs forces. Cette
réquisition est de droit à la demande de
l'intéressé. »15.
B. L'autorisation expresse de dérogation
Cette technique consiste à accorder à
l'autorité administrative un pouvoir de déroger, souvent sur la
base d'une appréciation personnelle des circonstances, à la
règle normalement applicable. Les dérogations ont pour but de
tenir compte d'une exception aux hypothèses normales d'application de la
règle »16. Dans certains cas « l'application de la
légalité peut constituer une entrave à l'action
administrative »17.
15 Loi n° 2003 - 044 du 28 juillet 2004 portant
Code du Travail, J.O n° 2956 du 21 février 2005, Créons,
2006, p. 24
16 Françoise LEURQUIN DE VISSCHER, La
dérogation en droit public, Bruylant, 1991, p. 14
17 Yves GAUDEMET, L'exportation du droit administratif
français, Op. Cit., p. 112
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La dérogation, qui permet à l'Administration
d'apprécier librement les exigences de l'action, a pour effet
d'atténuer cette gêne. Certaines dérogations s'appliquent
lorsque le législateur veut ouvrir une brèche pour étendre
la règle à une situation qui ne remplit pas les conditions
prédéterminées. D'autres interviennent en cas de
circonstances exceptionnelles18. Ces circonstances ont pour effet de
délier, pendant toute leur durée, l'autorité
administrative de l'observation scrupuleuse des conditions de
compétence, de forme et de procédure pour faire face aux
nécessités de l'intérêt général. L'on
trouvera fréquemment dans la législation des expressions telles
qu'en cas de force majeure, ou en cas de circonstances exceptionnelles, ou en
cas de nécessité, en cas d'urgence. Tout naturellement, il
revient à l'autorité administrative d'apprécier librement
que ces circonstances sont établies, et si tel est le cas, elle peut
recourir librement la dérogation. L'on peut se rendre compte que
l'autorité administrative justifie la plupart de ses décisions
par des motifs tirés de l'urgence, ou de la nécessité
qu'elle ne prend même pas la peine de démontrer.
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