§2- Les éléments du pouvoir
discrétionnaire
Les éléments du pouvoir discrétionnaire
se reflètent d'une part, au niveau de l'élément de l'acte
sur lequel porte le pouvoir discrétionnaire, et d'autre part, au niveau
de l'interdépendance entre les éléments de la
compétence liée et discrétionnaire.
A. L'élément de l'acte portant sur le
pouvoir discrétionnaire
L'acte administratif unilatéral comporte deux
séries d'éléments. Les éléments externes
à l'acte qui comprennent la compétence, la procédure de
son édiction et la forme. On les appelle les éléments de
la légalité externe. Selon la présentation classique, ces
éléments sont entièrement déterminés par le
droit. En conséquence, l'Administration ne dispose pas, à leur
égard, d'un pouvoir discrétionnaire. Une réserve peut
cependant être émise en cas de circonstance exceptionnelle
où, l'Administration dispose d'une procédure appropriée
pour assurer le retour à la normale. La deuxième série
d'éléments est interne à l'acte. Il s'agit de l'objet, des
motifs et du but. L'objet de l'acte est ce qui est décidé. Il
peut résulter d'une compétence discrétionnaire ou d'une
compétence liée. Les motifs de la décision sont les
fondements de la décision soit en droit soit en fait. Par
conséquent, l'Administration ne dispose pas d'un choix libre à
leur égard. En ce qui concerne les
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motifs de fait, ils ne sont pas discrétionnaires.
Seules leurs applications peuvent l'être. Le but, le mobile de l'acte est
toujours lié dans la mesure où l'Administration ne dispose d'un
autre choix que celui de poursuivre la satisfaction de l'intérêt
général.
Bref, l'acte administratif comporte plusieurs
éléments dont certains sont liés en droit tandis que
d'autres sont laissés à l'appréciation
discrétionnaire de l'Administration. Cela explique pourquoi la
catégorie d'actes discrétionnaires, entendus comme ceux dont tous
les éléments étaient laissés à
l'appréciation libre de l'Administration, a été
abandonnée. Il n'existe donc pas d'acte entièrement
discrétionnaire, parce qu'au moins un élément de l'acte
est lié.
B. L'interdépendance entre les
éléments de la compétence liée et
discrétionnaire
L'acte administratif unilatéral est le cadre à
travers lequel se déploient aussi bien la compétence liée
que le pouvoir discrétionnaire. L'unité de cadre et son harmonie
résultent des rapports qu'entretiennent entre eux les
éléments de l'acte. Cette réalité est fondée
sur « le principe selon lequel la légalité est indivisible
»14.
Ainsi, l'exercice du pouvoir discrétionnaire est
indissociable de l'exercice de la compétence liée. Plus
clairement, la régularité de l'acte comportant exercice du
pouvoir discrétionnaire dépend de la régularité
aussi bien de ses éléments liés que de ses
éléments discrétionnaires. Cette observation est
importante du point de vue du contrôle du pouvoir discrétionnaire.
Il en découle en effet que ce contrôle peut être
exercé sur un des éléments liés de l'acte
comportant exercice discrétionnaire, ce qui aura un effet sur tous les
éléments de l'acte y compris les éléments
discrétionnaires. Ce contrôle peut être exercé
également sur l'élément discrétionnaire.
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