§2- Le système anglo-saxon
Deux principes découlent du système anglo-saxon
en matière de contrôle de proportionnalité, le principle of
reasonableness ou principe du caractère du raisonnable d'une part, et le
principe de la balance ou balancing d'autre part.
A. Le principe du caractère raisonnable
Le principe du raisonnable est « l'équivalence du
contrôle de proportionnalité »80 en
Grande-Bretagne suivi par d'autres pays du Commonwealth
77 Georges XYNOPOLOULOS, Op.cité, p. 161
78 Cf. Annexe IV, C.A, 15, avril 1992, BORO Frosin,
RJCA de 1977 à 2003, n° 234, p. 290, p. XI
79 CE, 28 mai 1971, Ville Nouvelle-Est, Op. Cit.
80 Michel FROMONT, Op. Cit., p 158
comme l'Inde, le Canada, l'Australie et l'Afrique du Sud. Il
est fondé sur l'idée qu'une décision ne doit pas avoir des
effets déraisonnables, disproportionnés ou sans commune mesure
avec ce que l'on pourrait attendre. La règle de caractère
raisonnable ou encore règle de rationalité conduit le juge
à évaluer ce que constitue le comportement raisonnable, en tenant
compte de la situation de fait et de règle de précédent.
Pour évaluer une décision et conclure comme arbitraire, les
juridictions britanniques procèdent à un triplé d'analyse:
l'objectivité, les mesures des règles ainsi que les moyens
appliqués
Tout d'abord, l'objectif de la règle en cause est assez
important pour justifier la limitation d'un droit fondamental. À titre
d'illustration, le couvre-feu limite la liberté d'aller et venir, mais
si l'objectif est l'ordre public, la règle est légale.
Ensuite, les mesures adoptées pour atteindre le but
fixé, présentent un lien de rationalité avec celle-ci.
C'est à dire il y a un lien entre la mesure prise et le but à
atteindre. À titre d'exemple, le couvre-feu est justifié car le
but est la tranquillité publique pour éviter des bruits excessifs
durant la nuit.
Enfin, les moyens appliqués pour la limitation d'un
droit ou d'une liberté sont nécessaires pour l'accomplissement
d'un objectif. À titre d'exemple, en cas d'état de siège,
les pouvoirs de police vont accentuer, la restriction de liberté d'aller
et venir est nécessaire.
B. Le principe de la balance
La notion du principe du raisonnable se trouve plus proche de
la balance dans la jurisprudence américaine81. Ce terme a
fait son entrée dans la pensée juridique américaine vers
le début du XX ème siècle. Comme son nom l'indique, il
consiste à peser le pour et le contre, il est un moyen
interprétatif pour la protection des droits qui se balance avec d'autres
intérêts et plus précisément avec
l'intérêt général. Le principe de la balance
s'applique en droit privé. À l'inverse du droit allemand, ce
principe n'a pas été introduit afin de délimiter la
discrétion de l'Etat de police, mais afin de pondérer
l'application des droits à l'intérêt
général.
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81 Michel FROMONT, Op.cit., p. 158
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D'ailleurs, le principe de la balance correspond à une
notion tant doctrinale que jurisprudentielle, moins formelle et plus
pragmatique que les triplettes d'analyse du principe de
proportionnalité. Il s'applique surtout comme moyen de prévention
de l'arbitraire et moins comme moyen de protection de droits fondamentaux.
Portant, ce qui s'avère très intéressant est que la notion
du principe de balance présente de nos jours certains points convergents
avec la notion juridique du principe de proportionnalité telle qu'il
paraît en Europe, d'une part, l'évolution parallèle des
systèmes politiques, la protection des droits fondamentaux est
présente dans la majorité des constitutions d'une façon
équivalente, sinon isomorphisme.
D'autre part, la technique d'adjudication en matière de
passation de marchés publics, dans laquelle les soumissionnaires sont en
concurrence et que l'Administration doit retenir le prix le plus bas, est
proche du principe de balance, il est de cette façon utilisé non
seulement comme moyen de protection de l'intérêt
général mais également comme critère
d'évaluation de constitutionnalité des limites des droits,
parallèlement comme il est déjà décrit, dans le
système allemand qui met l'accent sur la proportionnalité au sens
stricte.
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