étude juridique du pouvoir discrétionnaire de l’administration.

B. Les éléments du contrôle de proportionnalité

Le contrôle de proportionnalité comporte trois éléments: la pertinence, la nécessité ainsi que la proportionnalité au sens strict.

1. La pertinence et la nécessité

Le principe de pertinence correspond à l'appropriation des moyens retenus au but poursuivi. Il correspond à l'idée de correspondance ou d'adéquation des moyens au but. Sans qu'il soit précisé quel degré de correspondance le juge exige pour que le critère soit satisfait, ce moyen permet de sanctionner une décision qui serait sans rapport avec les motifs qui la justifient.

Mais, le principe de pertinence connaît une double exception:

- Premièrement, une mesure doit être considérée comme inapte si elle ne peut pas entièrement réaliser le but poursuivi. Pourtant, la mesure peut être suffisante même si elle contribue partiellement à la réalisation du but souhaité;

- Deuxièmement, il n'est pas nécessaire que la mesure en cause contribue à la réalisation du but, au moment de la décision. C'est qui est nécessaire c'est de constater a priori que la mesure envisagée est susceptible d'atteindre le but poursuivi.

⁷⁵ Xavier Phillipe, Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence constitutionnelle et administrative française, Economica, 1990, p. 44

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Par conséquent, l'essentiel du contrôle de proportionnalité se concentre sur deux autres composantes et le contrôle de pertinence s'appuie comme introduction.

Ainsi, le contrôle de nécessité correspond à une analyse plus détaillée et spécifique.

Le principe de nécessité correspond à une analyse se situant à un échelon supérieur. Cette fois les motifs et le but sont pertinents mais il serait possible d'atteindre le même résultat sans recourir à la mesure choisie considérée en l'occurrence comme non nécessaire. Le principe de nécessité ne remet pas en cause le but mais les moyens employés. Une mesure est considérée comme nécessaire quand il n'existe pas d'autre moyen moins grave, permettant d'atteindre le même but en limitant moins les droits fondamentaux en cause. La mesure peut alors être se considérée comme équitablement effective quand elle peut atteindre le but voulu avec moins d'intensité. Pourtant, il faut comparer les moyens adéquats et non draconiens qu'un autre moyen ne doit pas être considéré comme plus effectif.

En bref, l'Administration ne doit pas prendre des mesures draconiennes pour atteindre un but s'il existe un autre moyen moins intensif. À titre d'illustration, même si le rôle de l'Administration est le maintien de l'ordre, en cas de grève, elle ne doit pas recourir à la force si la négociation est encore ouverte.

2. La proportionnalité au sens stricte

La proportionnalité stricte constitue le coeur du principe de proportionnalité, en imposant un choix qui justifierait de façon complète, rationnelle et raisonnée la solution choisie.

a. L'accent entre but et moyen

La pondération effectuée consiste « à mettre en balance d'une part, l'intérêt général et la limitation d'une liberté et d'autre part le droit fondamental qui la protège »⁷⁶. De toute façon, la Cour Constitutionnelle Fédérale d'Allemagne considère toujours que le raisonnable, l'objectivement justifiable ou importante comme raisonnement d'intérêt public ne peut pas conduire à justifier la restriction du noyau

⁷⁶ Michel FROMONT, Op. Cit.

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des droits concernés⁷⁷. Ce qui est très important est que le contrôle de proportionnalité au sens strict met l'accent sur la relation entre le but projeté et les moyens appliqués. Dans le cadre de ce type de contrôle, le juge examine la légitimité du but voulu.

b. L'analyse in concreto

L'effectivité d'une mesure ne peut pas être décidée in abstracto. La Cour examine cette question uniquement in concreto. La plupart des annulations engendrées après un contrôle de proportionnalité s'effectuent au stade de l'examen de proportionnalité stricto sensu. De toute façon, la distinction effectuée entre les trois éléments de contrôle ne doit pas conduire à nier le caractère unitaire du principe de proportionnalité au sens large.

Finalement, il faut noter que l'Allemagne est non seulement l'un des berceaux du contrôle de proportionnalité, mais elle a également offert un modelé jurisprudentiel qui a été adopté et repris par la plupart des pays appliquant le système romano-germanique dont Madagascar par l'arrêt BORO Frosin⁷⁸ où l'adéquation de la sanction à la gravité de la faute est posée en matière disciplinaire et la France par le biais de l'arrêt Ville Nouvelle-Est⁷⁹ qui a inauguré cette théorie du bilan.