DEUXIÈME PARTIE
LES LIMITES DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE
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Le pouvoir discrétionnaire connaît une double
limite: la légalité administrative et le contrôle
juridictionnel.
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CHAPITRE I
LA LÉGALITÉ ADMINISTRATIVE
Le principe de légalité implique la soumission
de l'Administration au droit, au même titre que les particuliers. Nous
allons voir tour à tour la légalité externe et la
légalité interne.
SECTION I: LA LÉGALITÉ EXTERNE
En droit public, la compétence, les règle de
procédure ainsi que la forme de l'acte ne sont pas
discrétionnaires.
§1- L'incompétence de l'auteur de l'acte
La compétence est l'aptitude légale d'une
personne à prendre certains actes juridiques dans une matière
déterminée, dans une zone géographique donnée, et
pendant la période allant de son investiture jusqu'à la fin de
ses fonctions. De cette définition nous allons voir les sources et les
catégories de compétence ainsi que le caractère d'ordre
public de compétence.
A. Les sources et catégories de
compétence
Pour aborder notre étude, nous allons voir les sources
de compétence d'une part, et les catégories d'autre part.
1. Les sources de compétence
Elles sont de deux ordres: sources textuelles et
jurisprudentielles.
On peut distinguer trois sources textuelles: les textes
constitutionnels, législatifs et réglementaires.
Tout d'abord, la Constitution, le préambule, les lois
constitutionnelles ainsi que les lois organiques complétant les
dispositions constitutionnelles forment les sources textuelles. Elles ont de
valeur constitutionnelle42. À titre d'illustration, « la
nomination
42 Velontarsina JULIEN, Cours polycopié du
Droit administratif général Niveau B, Université de
Toamasina,
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du Commissaire général de la loi auprès
du Conseil d'Etat est la compétence exclusive du Président de la
République sur proposition du Conseil Supérieur de la
magistrature »43, garantie par la Constitution de 2010 dans son
article 124 alinéa 3.
Ensuite, définie par l'article 6 alinéa premier
de la Constitution de 2010, « La loi est l'expression de la volonté
générale»44. Ayant une valeur
supra-décrétale, elle est une source de compétence.
À titre d'illustration, la compétence de l'Officiel d'état
civil ayant célébré un mariage est déterminé
par la loi relative au mariage.
Enfin, les règlements ont une valeur infra
législative. Ils constituent également une source de
compétence. À titre d'illustration, le décret qui fixe la
compétence du maire dans sa circonscription.
D'autre part, à défaut de textes, la
jurisprudence joue le rôle d'une source subsidiaire, elle pallie la
carence des textes. Elle admet certains infléchissements des
règles de compétence en cas de circonstances exceptionnelles. Par
d'exemple, l'autorité qui est investie d'un pouvoir de nomination d'un
fonctionnaire est également compétente pour prononcer sa
révocation, même si les textes ne le prévoient pas. C'est
la règle de parallélisme de formes.
2. Les catégories de compétence
On parle de trois formes de compétence qui sont la
compétence matérielle, territoriale, temporelle.
Tout d'abord, la compétence matérielle qui
désigne les domaines dans lesquels une autorité est
habilitée à prendre des décisions. C'est à dire,
les autorités administratives ne peuvent prendre aucun acte portant sur
des matières étrangères à leur compétence.
Elles ne peuvent donc prendre de décisions que sur les matières
qui leur ont été attribuées, chaque autorité doit
rester cantonnée dans le domaine qui lui a été
assigné. À titre d'illustration, sur le plan communal, le pouvoir
de police appartient au maire, le conseil municipal ne peut s'immiscer, sous
peine d'incompétence, dans les pouvoirs du maire. Il a été
décidé dans l'arrêt Abbé Couvenhes que « la
réglementation des sonneries de cloches relève la
compétence
2010, page 5
43 Foi et Justice, Constitution de la
République de Madagascar 2010, S.M.E, 2011, p. 47
44 Idem, p. 7
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exclusive du maire en tant qu'une composante de la police
administrative générale et non pas celle de Conseil municipal
»45. Tout empiétement d'une autorité sur la
compétence d'une autre autorité constitue une
incompétence, que cette autorité soit de rang égal ou
qu'il s'agisse d'un subordonné, c'est-à-dire un supérieur
hiérarchique est incompétent pour prendre les actes qui
relèvent de la compétence de son subordonné.
Ensuite, la compétence territoriale désigne le
ressort géographique sur lequel l'autorité administrative est
habilitée à exercer ses attributions. Il peut s'agir du
territoire national, d'une région, d'une commune. À titre
d'exemple, le Chef de District n'est compétent que dans sa
circonscription administrative délimitée par la loi.
Enfin, Il y a incompétence dans le temps (ou
incompétence temporelle) lorsque l'auteur de l'acte ne possède
plus ou n'a pas encore de compétence pour le faire. Ainsi, à
titre d'exemple, un président d'université nouvellement
élu par l'ensemble du personnel, alors qu'il n'est pas encore
nommé par décret reste incompétent pour signer les
diplômes des étudiants, car il ne possède pas encore de
compétence.
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