§2- Le pouvoir discrétionnaire et l'acte de
gouvernement
Les deux notions entretiennent des rapports étroits. De
facto, nous allons aborder les points communs d'une part et la
différence d'autre part.
A. Les points communs entre les deux notions
Les deux notions comportent toutes l'exercice d'une
appréciation discrétionnaire par l'autorité administrative
d'une part, et elles s'appliquent à des décisions à
caractère politique d'autre part.
1. L'exercice d'une appréciation
discrétionnaire par l'autorité administrative
Il est clair que les actes de gouvernement, comportent
l'exercice de pouvoir discrétionnaire, ainsi que d'un pouvoir
d'appréciation discrétionnaire par l'autorité
administrative qui y procède. Cela s'observe bien à travers des
exemples fournis dans les listes d'actes de gouvernement. Qu'il s'agisse des
actes pris dans la sphère du droit interne ou du droit international,
l'autorité administrative jouit d'un important
38 C.E, 15 octobre 1993, Colonie Royale de Hong Kong,
G.A, Dalloz, 1999, n° 110
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pouvoir d'appréciation discrétionnaire dans le
sens où le droit ne prédétermine pas, en grande partie
dans tous les cas, les conditions d'édiction de l'acte.
Dans le cadre des décisions prises au niveau interne
d'une part, l'autorité administrative apprécie, avec une marge
importante de liberté, l'opportunité de dissoudre le parlement,
de nommer les membres d'un gouvernement. D'autre part, dans le cadre des
décisions prises au niveau international, l'autorité
administrative apprécie avec une marge importante de liberté
également, l'opportunité de nouer ou de mettre fin à des
relations diplomatiques avec un Etat, de signer ou d'adhérer à
une convention internationale, d'adhérer à une organisation
internationale, de donner suite à un mandat d'arrêt émis
par un Etat ou par une juridiction internationale. L'acte de gouvernement et
l'acte pris dans le cadre d'un pouvoir discrétionnaire reposent ainsi
sur un pouvoir de libre appréciation de la part de l'autorité
compétente.
2. L'application des décisions à contenu
politique
L'acte de gouvernement est qualifié, essentiellement en
raison de son contenu éminemment politique. Il faut remarquer que
certains actes administratifs pris dans le cadre de l'exercice d'un pouvoir
discrétionnaire comportent également un contenu politique plus ou
moins significatif. Cela est d'ailleurs l'une de raisons pour lesquelles il est
délicat de tracer une frontière étanche entre les deux
notions.
Les actes de gouvernement ont un contenu politique parce
qu'ils concernent les rapports entre des organes politiques. Comme
l'Assemblée Nationale et le Gouvernement, c'est-à-dire des
rapports entre des institutions politiques sur des matières politiques.
C'est le cas des rapports entre le gouvernement et le parlement, du
Président de la République et du gouvernement, ou du gouvernement
avec un Etat étranger ou une organisation internationale. Certains actes
administratifs pris dans le cadre du pouvoir discrétionnaire, sans
concerner les rapports entre des institutions politiques agissant dans des
matières politiques, ont néanmoins un contenu politique certain.
C'est le cas de la nomination des hauts fonctionnaires à la
discrétion du Président de la République ou du Premier
ministre selon les cas, qui, même si elle intervient dans le cadre de la
gestion administrative, elle tient néanmoins compte des
considérations politiques. Cet aspect politique, en principe non
mentionné dans la décision, est cependant toujours
présent. À titre d'Illustration,
26
l'arrêt Monja Roindefo Zafitsimivalo39
où le juge administratif a décidé que : « la
nomination d'un membre de gouvernement est un acte gouvernemental, donc
politique... »40.
Il faut toutefois préciser que c'est seulement quelques
décisions, dans le domaine du pouvoir discrétionnaire, qui ont un
contenu politique.
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