étude juridique du pouvoir discrétionnaire de l’administration.

§2- Les autres domaines du pouvoir discrétionnaire

Le pouvoir discrétionnaire s'exerce sur le domaine des règlements ainsi que dans d'autres matières.

A. Le domaine des règlements

Le domaine du pouvoir discrétionnaire varie et diffère. Il est exercé dans le domaine du pouvoir réglementaire, à portée générale et impersonnelle d'une part, et à portée individuelle d'autre part.

1. Les règlements à portée générale et impersonnelle

L'idée selon laquelle le pouvoir réglementaire à portée générale et impersonnelle est « le domaine par excellence du pouvoir discrétionnaire a longtemps prévalu »²⁵. Cette idée a été justifiée par le fait que le pouvoir réglementaire s'exerce en vue de la satisfaction de l'intérêt général non définie, ce qui laisse beaucoup de marge de manoeuvre à l'Administration. Dans le cadre du pouvoir réglementaire, l'Administration peut librement agir ou choisir librement le contenu de sa décision. Par exemple, un arrêté portant couvre-feu, l'Administration est libre de prendre une décision à portée générale qui est restrictive des libertés publiques individuelles ou collectives.

2. Les règlements à portée individuelle

Le règlement à portée individuelle est supposé souvent de créer ou supprimer un droit subjectif ; ce qui lie l'Administration quant à son action et l'on pourrait y

²⁴ CE, 2 novembre 1973, Librairie François Maspero, G.A, Dalloz, 1993, n°98, p. 652

²⁵ Afif DAHER, Le pouvoir discrétionnaire entre son passé et son avenir, La revue administrative, 1990, p. 243

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présumer l'absence de pouvoir discrétionnaire. Ce raisonnement comporte une part de vérité, mais il est limité au seul point de vue du droit subjectif. La réalité est plutôt que le pouvoir discrétionnaire s'exerce aussi bien dans le cadre des décisions réglementaires que dans le cadre des décisions individuelles, notamment lors de l'exercice du pouvoir disciplinaire. Ce dernier se retrouve aussi bien parmi les actes d'abstention que parmi les actes positifs²⁶. Dans ce domaine, l'Administration n'est pas censée agir en faveur ou au détriment d'un droit subjectif d'un individu, ce qui fait que son action n'est pas liée.

B. Les matières faisant l'objet du pouvoir discrétionnaire

On se rend compte aujourd'hui qu'il n'existe plus aucun secteur de la vie quotidienne qui échappe à l'action administrative. Non seulement elle ne se limite plus aux fonctions régaliennes de l'Etat, mais elle s'étend également au domaine économique et social du pays.

1. L'exercice du pouvoir discrétionnaire et les fonctions régaliennes

Tout d'abord, il est opportun de définir la notion de fonctions régaliennes. Nous allons étudier après le fond de l'exercice du pouvoir discrétionnaire.

Les fonctions régaliennes trouvent leur essence dans la notion d'Etat gendarme dont l'intervention des pouvoirs publics se limite à la défense du territoire, la police, la justice, les affaires intérieures et extérieures et la monnaie. Le pouvoir discrétionnaire s'exerce dans de nombreux secteurs dont « les actes de planification et de réglementation qui sont dans l'ordre de fonctions régaliennes de l'Etat »²⁷.

Par exemple, la circulation de monnaie ayant cours dans le territoire est à la discrétion de l'Administration.

À l'avènement de l'Etat moderne, ses actions s'étendent au domaine économique et social.

²⁶ Cyr CAMBIER, Le pouvoir discrétionnaire et le contrôle de la légalité, J.T., 7 décembre 1952, page 683.

²⁷ Jean-Marie WOEHRLING, Op cit, p. 80

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2. L'extension du pouvoir discrétionnaire

Dans la transition de l'Etat gendarme à l'Etat providence, le rôle de l'Administration s'est étendu en matière de régulateur du secteur économie et social. Cela se fait sentir en matière de finances publiques par le biais du budget.

En effet, le budget, est défini comme « un état prévisionnel des recettes et des dépenses à réaliser pour une période donnée »²⁸, l'Etat a la liberté de choix comme par exemple en temps de crise, il peut opter pour la restriction budgétaire qui consiste à diminuer les dépenses.

Sur le plan fiscal, l'Administration joue également un rôle de régulateur socio-économique et de balise, malgré sa mission budgétaire qui est d'assurer le budget de l'Etat par de la recette interne car elle est un promoteur de l'économie, elle est libre d'apprécier et de faire face aux situations socio-économiques. À titre d'illustration, elle peut procéder à un dégrèvement fiscal qui consiste à décharger d'impôt total ou partiel un contribuable, accordé en temps de crise pour réguler l'économie et aider les entreprises en difficulté .